浅析行政自由裁量权及其法律监督

钱贵


　　一、行政法上的自由裁量权问题
　　自由裁量行政行为，是指法律规范仅对行为行为目的，行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。与自由裁量行政行为相对应的即是羁束行政行为。其实，自由裁量行政行为和羁束行政行为并没有十分严格的界限，后者也存在一定的自由裁量成分，而前者的“自由裁量”也并非绝对的“自由”，仍然要受到法律授权的目的和范围的“羁束”。行政主体在实施自由裁量行政行为时不能违反授权法的目的和法律规定的自由裁量范围，行政裁量偏轻偏重或者畸轻畸重，属于不当或严重不当的行政行为，而非违法行为。但是，自由裁量行政行为即使在形式上不违法，如果动机或目的是为了私利，实际上是滥用职权，其本质是违法行为。羁束行政行为和自由裁量行政行为的划分决定了人民法院监督行政行为的程度和深度。我国行政法上的司法审查对具体行政行为的合法性进行审查，对适当性原则上不予审理.除非具体行政行为显示公正，否则人民法院将不予受理。
　　行政主体对其行政行为行使自由裁量的权力就是行政法上的自由裁量权问题。广义的自由裁量权指政府的管理行为具有选择的余地，它不仅包括在法律设定的空间里政府进行选择的行为（种类和程度），还包括对公共利益、行政应急状况、情节严重等不确定法律概念的解释。狭义的自由裁量是指政府及其部门在法律规定的范围内作出一定行为的权力，它不包括不确定概念的解释。
　　根据《法治行政的逻辑》一书的划分，自由裁量依裁量幅度的不同具有不同的层次：高度的自由裁量，指法律没有规定限制条件的情况下，政府及其部门在不违反宪法和法律的前提下，采取必要的行政措施，以履行其法定职能；中度的自由裁量，指法律只规定了抽象或模糊的标准而没有规定目前的范围和方式的情形下，政府及其部门根据实际情况以及对法律的合理解释，采取具体的行政措施；低度的自由裁量，指法律规定了明确和具体的范围、幅度和方式，政府及其部门根据具体情况选择采取行政措施，这一层面由于在范围、幅度、种类、方式、时限已有明确的规定，法律只给予了少量的选择空间和余地，相对于羁束行政行为。
　　赋予行政主体自由裁量权是行政执法的必要。国家权力机关通过法定程序制定法律，但法律本身并不意味着公正，实现法律的公正需要发挥行政主体的能动作用，使法律生动地面对具体的法律关系和法律个案，从而实现具体的和真实的公正。同时，由于社会的高速发展，立法的迟滞性和行政主体每时每刻都要面对许多新的行政领域形成矛盾，这样，赋予行政主体自由裁量权在所难免。因此，自由裁量权的出现和扩张是法治发展的一般规律。
　　作为权力的执行者，行政主体总是想方设法使自己所拥有的权力最大化，它要求拥有尽可能多、尽可能广泛的自由裁量权。而立法机关却要考虑各方面的因素，在公民权和行政权之间进行合理的分配和平衡，以有效的实现政府的社会管理职能和保护行政相对人的合法权益。为达到这一目的，需要建立一个有效的、高效的监督机制，利用司法权的有效行使及行政权和司法权相互监督和制约来达到法治行政的要求。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”“我们既要强调对自由裁量权的需要，也要注意它的危险性，为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”
　　二、 行政裁量权及行政合理性原则
　　现代行政法治理念的核心是“法治行政”。法治行政是指国家行政权力依法律要求行动，法治的主要含义是法律对政府拥有绝对的权威。政府权力行动符合法律要求是法治行政的一般标准。法治行政有两条最基本的原则，即合法性原则和合理性原则。在现代行政法治理念下的行政裁量权的行使必须处于法律的绝对支配力之下，当然也必须遵循合法性原则和合理性原则。但是，正如前文所言，很多行政裁量权所涉及的是法律不能或者不足的领域，在这些领域法律多没有明确具体的规定，有的甚至没有规定。这时的行政裁量权的“合法”是盖然性的，是指要符合立法的目的和法律的原意，符合“法理”的要求。行政主体在解释不确定的法律概念、行使高度的自由裁量行政行为时要求符合一般的、善意的法理要求，不得违背宪法和法律的精神。而对于以行使自由裁量权为借口，恶意裁量从而谋求私人或者小集体利益的行为，则是典型的违法行为。
　　合理性原则远比合法性原则复杂和难以把握。合理性原则是涉及司法裁量和行政自由裁量是否正当的基本标准。行政合理性原则是作为自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准而设置的，但它是一个十分抽象的概念，而且与人们的主观判断相联系。在现实和法律实践中要求把抽象的概念具体化、确定化，把主观判断客观化、标准化。为此，英国的司法审查尽可能避免正面阐述合理的含义和要求，而习惯于一种反向思维，即努力到底什么或哪些属于不合理，从而找出行政合理性的最低标准，并习惯于用判例来确立行政合理性原则的具体规则。包括：
　　1、背离法定目的，行政自由裁量权的行使一切取决于授权法的真实目的和意思；
　　2、虚假的动机，行政自由裁量权的行使必须具有正当的动机，在作出决定的最初出发点和内在起因上必须符合法律的要求和法律的精神；
　　3、不相关的考虑，包括考虑了不相关的因素和忽视了相关的因素两方面的内容，指行政自由裁量权的行使应当全面考虑该行为所涉及或影响到的各种因素，且不得考虑哪些与之无关的因素；
　　4、非正常的判断，也是显示公正或者严格的非理性，行政自由裁量权的行使明显有悖逻辑和常理、或专断、或只有不充分的证据和理由的支持。
　　上述四种情形并没有严格的界限，有时是交叉和重叠的。
　　在美国，“程序法治”理念是理论界和司法界的共识，正当程序原则是其控制行政自由裁量权的有效手段。宪法规定的正当程序包含两方面的含义。正当法律程序要求政府的正式行动必须符合对个人的最低公正标准，如得到充分通知的权利和作出裁决之前有意义的听证机会；同时，正当法律程序是一个实体法的概念，称为实质性的正当法律程序，它要求国会制定的法律必须符合公平和正义，否则，法院将宣告其为无效。
　　二、行政裁量权的法律监督
　　任何权力都必须接受监督和控制，没有监督的权力必将导致专制、专横和腐败。孟德斯鸠对于权力的监督有一段经典语录：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”在对行政权的监督中，自由裁量权的特殊性质要求必须对它进行更加有效的监督。从某种意义上甚至可以说行政法就是控制自由裁量权的法。“自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法，那么它是什么呢？”
　　对行政权特别是自由裁量权的监控是政府法制的主题，有效的权力监控取决于监控机制的合理性、协调性和有效性，行政自由裁量权的监控制度应当是一个针对自由裁量权的系统的制约机制。这一机制从控制的不同时机及环节应当包含事前控制、事中控制和事后控制，与三者相对应的是规则性控制、程序性控制和救济性控制；从监督主体和客体的关系应当包括外部控制和内部控制，前者又包含立法监督、司法监督、社会监督等，后者主要指基于行政机关上下级之间的行政隶属关系而形成的监督。从监督工具来讲，这一机制是由各种不同层次的制度、规则所组成的一个完整的有机体。行政自由裁量的监督机制就是由上述的监督主体、客体、对象、制度、规则所组成的在时间、空间、环节上立体性的相互交叉、相互衔接、相互协调、高效运行的有机整体。
　　对行政主体自由裁量权的司法审查制度是整个监督机制的最终环节，也是其中最重要的一环。社会主义法治原则和权力制约理论确立了人民法院对行政机关自由裁量权的司法审查权能。在我国，司法权和行政权共处于立法权之下居于平等地位的体制为这种监督权能提供了制度依据和监督便利。《中华人民共和国行政诉讼法》规定行政机关行使自由裁量权严重不当、具体行政行为显示公正的，人民法院有权撤销或者变更。该规定为司法审查权能提供了直接的法律依据。司法权由人民法院独立行使，司法审查程序由一整套完备的制度体系来保证程序公正从而实现实体公正。作为一种外部监督制度，行政相对人对监督结果的公正性更加信赖而容易接受。
　　人民民主原则下的分权和制衡理论确立了行政权和司法权相互制约的关系，但制约不是干预，司法权对行政自由裁量权的审查必须是在法律的限度内行使，否则，我们可能会走向另一个极端，由行政自由裁量权的滥用演变为司法自由裁量权的滥用；由行政专横演变为司法专断。
现代社会的变迁及行政职能范围的不断扩展使行政自由裁量权不断扩张，绝对的权力必然导致权力的滥用。对行政自由裁量权的合理授予和有效监督同等重要，这需要我们建立行政自由裁量权的授予和监督机制，同时，还要确立对其监督和审查的标准，特别是司法审查的标准。
　　四、确立行政自由裁量权司法审查的标准
　　行政合理性原则是行政主体行使行政自由裁量权的基本原则，因此对行政自由裁量权司法审查的标准实质上就是行政合理性的司法审查标准。是指人民法院在审查行政主体行使自由裁量权是否合理的准则和尺度，也是行政主体行使自由裁量权的基本要求，还是行政相对人对行政主体的自由裁量行为产生异议据此向复议机关申请复议或者向人民法院提起行政诉讼的理由。科学确定和准确把握这一标准，是行政合理性司法审查的基础和方向。有利于司法权对行政自由裁量权的合理控制，既有效防止行政自由裁量权的滥用，又充分尊重行政自主，维护行政效率。反之，则容易产生放纵行政自由裁量权的滥用或者过度干预行政自主权的后果，最终影响司法审查的效果和权威，甚至造成司法权和行政权的内讧。
　　但是，准确把握这一标准却不是一件容易的事，本文第二部分曾经提到过，“合理”是一个非常抽象化的概念，甚至与“合理”相关的一些概念如“理性”、“公平”、“公正”等都具有不确定性，与人们的主观认识和判断相联系。在司法实践中，我们需要这些不确定的概念具体化、标准化，以避免在个案中主观臆断，造成适用这些概念的前后不一致，从而影响司法权的权威性和公信力。致使产生另一个视角的“不公正”。
　　从我国《行政诉讼法》第54条的规定来看，人民法院对行政主体行使自由裁量权是否合理有两条标准：是否滥用职权和显示公正。前者主要表现为以权谋私、武断专横、反复无常、方式违法、故意拖延等等。后者主要表现为畸轻畸重；同样情况，不同对待；不同情况，同样对待；反复无常等等。
　　从以上列举的表现形式来看，并非都仅是违反合理性的表现。起码“以权谋私”和“方式违法”两种表现就是违反合法性的表现，也可以通过合法性审查来解决。实际上，在行政司法审查中，合法性审查和合理性审查并没有绝对的界限，两者存在着交叉。我国行政自由裁量权司法审查的标准应当借鉴两大法系的有益经验，按照既有利于行政主体发挥主观能动性，又能够有效监督行政自由裁量权行使的要求，并适应社会主义法治建设的新的方向和趋势，在实体和程序并重的原则下确立。


北安市人民法院 钱贵
浙江省人民政府办公厅


浙江省人民政府办公厅转发省计经委等单位关于浙江省预算外资金用于基本建设投资暂行规定的通知
浙江省人民政府办公厅



各市、县人民政府，丽水地区行政公署，省政府直属各单位：
省人民政府同意省计划与经济委员会、财政厅、审计厅《浙江省预算外资金用于基本建设投资的暂行规定》，现转发给你们，请各地各部门认真贯彻执行。

附：浙江省预算外资金用于基本建设投资的暂行规定
第一条 根据《浙江省预算外资金管理办法》（以下简称《办法》）的规定，为加强对使用预算外资金进行基本建设投资的计划管理，做好项目与资金的衔接工作，集中资金保证重点建设，优化投资结构，结合本省实际制定本暂行规定。
第二条 预算外资金的涵义及范围按照《办法》及其实施细则有关规定界定。
第三条 使用预算外资金进行基本建设投资的项目必须符合国家及省制定的产业政策；其投向应符合各专项资金的规定用途，并优先向农业、水利、交通、能源、通信、基础原材料、社会发展、城市基础设施等方面的重大基本建设项目倾斜。
第四条 凡使用预算外资金进行基本建设投资的项目，必须列入由计（经）委下达的固定资产投资计划。任何单位和部门不得将预算外资金用于计划外项目建设。
银行、土地、城建、规划等部门不得为计划外基本建设项目办理有关手续。
第五条 使用预算外资金进行基本建设投资的项目须按基本建设程序报批。在项目列入当年投资计划前，须经过规定程序由各级计（经）委审批。规定的程序为：由项目建设单位（项目法人）或有资质的设计单位编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计（其中可行性研究报告、初
步设计须由有资质的设计单位编制），然后按审批权限报同级计（经）委或上级计（经）委审批。对项目性质简单、建设规模较小的可适当简化审批程序。具体审批权限、程序遵从省计（经）委、市（地）、县（市）计（经）委作出的规定。
第六条 使用预算外资金进行基本建设投资项目的年度投资计划，由建设单位持计（经）委批准的项目建议书、可行性研究报告、初步设计和有关财务会计报告，报行业主管部门初审汇总后再报同级财政部门。财政部门根据先存后批、先批后用的原则审查预算外资金来源，并将项目资
金来源审查意见送同级计划部门。同级计划部门统一平衡后下达执行，并抄送财政部门。未经财政部门审查批准，计划部门不予列入当年投资计划。
第七条 项目建设单位及专项预算外资金管理部门和单位，应当于每年2月底前，向同级计划、财政、审计部门报送上年度使用预算外资金的基本建设投资计划及专项资金收支计划完成情况。
第八条 对未经财政部门审查同意、未列入计划部门投资计划擅自动用预算外资金进行基本建设的，由计划部门或财政部门责令停建，给予通报批评，并由财政部门处以违法金额20％以下的罚款。
第九条 各级审计部门对预算外资金用于基本建设投资的情况及重点建设项目进行审计监督，并在法定职权范围内作出处理。
第十条 本办法自1995年11月1日起施行。过去有关规定与本暂行规定相抵触的，均按本暂行规定执行。



1995年10月17日