律师忠告：企业商业秘密保护，勿临渴掘井，宜未雨绸缪，防患于未然。
——河南成务律师事务所 戚谦

■郑州戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列五：

企业商业秘密侵权的司法保护
戚谦 河南成务律师事务所 13837159892

一、因员工离职而发生商业秘密侵权寻求司法保护，河南成务律师事务所的戚谦律师认为，必须做好以下四方面工作。

1、诉讼理由
在单位与职工订有保密协议或竞业禁止协议的情况下，若职工不遵守有关约定，披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，该行为即构成对商业秘密权利人（即单位）的违约行为，同时该行为又显然构成了对单位权利的侵犯。原单位既可以对职工提出侵权之诉，亦可提出违约之诉。单位可以从时效、法院管辖地、举证责任的难易、赔偿数额的多少等因素综合考虑，选择两者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。如果职工的新受聘单位存在共同侵犯商业秘密行为的，往往可将其与职工列为共同被告提起共同侵权之诉。

2、侵犯商业秘密案件赔偿数额的计算：
作为不正当竞争的一种类别，侵犯商业秘密赔偿数额计算问题在我国《反不正当竞争法》第20条第一款有个规定，即“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

在计算商业秘密权利主体的损失时，首先应计算财产收入方面的可计损失，如同期市场收入的减少额，也可按正常情况下该商业秘密的许可使用费来衡量；其次，还应将竞争优势方面的损失考虑在内，竞争优势的损失往往远大于可计损失，在计算时，应将开发成本、现实和未来的优势都估算进去，必要时也可委托资产评估机构对商业秘密的无形资产价值作出评估鉴定。侵权所应得的利润除实际侵权所得的利润外，还应包括取得的竞争优势以及所节约的研制开发成本。只有赔偿数额与实际损失或侵权所得相当，才有可能扼制住侵仅和保护自身权利。

▲▲▲在司法实践中，人民法院根据法律法规以及侵权损害赔偿理论，创设了以下五种侵权损害赔偿计算方法：
（1）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。
侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿。包括商业秘密的研制开发成本，使用或转让情况，市场的容量和供求关系，以及受害人营业额的实际减少量等。当然在实际操作中这种方法也有不少因素难以明确，例如权利人减少的营业额不一定全部是侵权人造成的，或不一定全部是这个侵权人造成的；权利人的商业秘密尚未推行市场，难以计算其可得利益的数额；市场的容量究竟有多大存在模糊性等。这些都需要人民法院在采用上述方法时加以考虑。
（2）以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。
具体来说，对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。必要时，可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。例如在广东电缆附件厂诉佛山高连电缆附件有限公司、陈灿等5人商业秘密侵权及佛山高连电缆附件有限公司反诉广东电缆附件厂不正当竞争纠纷案件中，广东电缆附件厂起诉认为其通过从德国引进35kv及以下电力电缆用硅橡胶预制件装配式附件技术和排除原任其厂长、其供销副科长的本案被告陈灿、陈永德等出国培训，并通过自行研发等方式，共生产、开发了16个系列149个品种的电力电缆用硅橡胶预制件装配式附件产品，拥有对这些产品的设计、制造、应用、质量控制和试验的专有技术，取得较好的经济效益，并对这些技术采取了保密措施，属于商业秘密。本案4被告原来分别是原告的厂长、车间主任、技术科长和销售科长，但却先后到高连公司出任要职，故意泄漏原告的商业秘密给高连公司并擅自将原告的商业秘密应用于高连公司，致使其生产出与原告相同或相近似的产品，给原告造成损失，请求判令5被告停止侵权和赔偿经济损失900万元等。佛山市中级人民法院和广东省高级人民法院在一、二审中根据案件的具体情况，均认定5被告使用了原告的商业秘密，构成侵权。同时，根据高连公司从1995年6月到1998年5月的产品销售收入36539460.27元，以及广东电缆附件厂主要产品平均利润率27.47%，按照高连公司的产品销售收入乘广东电缆附件厂的产品利润率计算，高连公司的可得利润为36539460.27元乘以27.47%等于10037389.73元。该数额已超过广东电缆附件厂诉请赔偿的900万元。此外，广东电缆附件厂还付出调查取证费、审计和翻译费用等，因此，法院全额支持了广东电缆附件厂900万元赔偿的诉讼请求。
（3）以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额。
当商业秘密权利人与他人曾签有商业秘密许可使用合同时，可采用此种计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时，其许可使用费应该是多少，再推定该数额为赔偿数额。但这并不意味着侵权人就此获得了商业秘密的合法使用权，侵权人在支付赔偿金的同时仍必须停止侵权行为。当然，使用该方法计算赔偿数额，还应防止商业秘密权利人与他人相串通虚构许可使用合同及许可使用费以向侵权人索取巨额赔偿。
（4）当事人自愿协商赔偿额。
司法实践中，人民法院一般允许当事人之间采取协商的方式来确定商业秘密侵权损害赔偿数额，即使最终协商确定的赔偿数额与权利人因被侵权所受到的损失或侵权人因侵权所得到的利益明显不对等。因为民事权利是一种私权，当事人有权决定自己合法权利的取舍。只要这种取舍不损害国家、社会或者第三人的合法权益。在以调解方式结案时，这种方法更为适用。
（5）由人民法院根据案件的具体情况酌情确定赔偿额，即定额赔偿。
在知识产权侵权损害赔偿中，经常出现原告的损失和被告的获利均无法查明的情况，司法实践中采取酌情赔偿的方法来处理。修改后的著作权法和商标法和专利案件的司法解释都规定了酌情赔偿的数额最高不超过50万元。对侵犯商业秘密案件的酌情赔偿问题，法律和司法解释都没有规定。最高人民法院副院长曹建明在2001年全国知识产权审判工作座谈会讲话中认为侵犯其他知识产权案件的酌情赔偿可以参照专利、商标、著作权的酌情赔偿标准，人民法院在司法实践中也采用这种精神。例如在佛山某医用导管有限公司诉南海某医疗科技有限公司、黄某等商业秘密侵权纠纷案中，几位被告使用了原告的技术信息以及经营信息商业秘密，生产出了中心静脉导管和血液透析导管两种产品并进行销售，佛山市中级法院认为被告分别生产、销售了两种侵权产品，故根据侵权产品种类分别酌情判赔50万元共计100万元，几位被告承担连带赔偿责任。广东省高级人民法院则认为，本案是商业秘密侵权纠纷，被告侵犯的是商业秘密而不是产品，在一件案件中的酌情赔偿数额，最高只能判决赔偿50万元。最后广东省高级人民法院根据二审查明的事实而改判为几位被告连带赔偿原告30万元。

总之，上述五种商业秘密侵权损害赔偿的数额计算方法，形成了一个较为完整的体系。人民法院在司法实践中对这些计算方法并不是随意取舍，而是按照一定的先后顺序加以采用，具体表现为：以《反不正当竞争法》第20条规定的赔偿方法为指导原则并优先采用，以各种变通的方法为补充，以定额赔偿为最终的保留，对于商业秘密侵权损害赔偿的各种计算方法，应当以能够确定权利人的实际经济损失或推定损失的方法优先；无法确定的，才可以采用能够确定的侵权行为人的实际获利或能够确定的商业秘密许可使用费的方法，在上述各种方法均无法确定时，才最终采用定额赔偿方法，以切实保护商业秘密权利人的合法权益。

3、承担责任的方式
鉴于商业秘密的特殊性，为了及时有效地防止商业秘密的进一步扩散，避免权利继续受损，单位在提起诉讼的同时可依据《关于贯彻〈中华人民共和国民法能则〉若干问题的意见（试行）》第162项的规定，向法院提出"先行做出停止侵害裁定"的申请。

4、举证责任：以“谁主张、谁举证”为主，以“举证倒置”为辅。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条：“　当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”
河南成务律师事务所的戚谦律师认为，在商业秘密侵权纠纷中，商业秘密权利人应能证明（1）自己合法拥有商业秘密，这主要围绕商业秘密的四个构成要件展开举证； （2）被告（职工）所使用或披露的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性； （3）被告有获取商业秘密的条件，主要应提供与职工签订的劳动合同、保密协议等证据。而作为被告须提供其所使用或披露的信息是合法获得或者使用的证据，若举证不能，则"推定"侵权成立。

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广东省东莞市人民政府


东府办[2005]42号



关于印发东莞市困难家庭住房保障办法实施细则的通知


各镇人民政府（区办事处），市府直属各单位：
　　《东莞市困难家庭住房保障办法实施细则》业经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。

东莞市人民政府办公室
二○○五年六月二十八日

东莞市困难家庭住房保障办法实施细则

　　第一条 为贯彻实施《东莞市困难家庭住房保障办法》（东府办[2005]9号），健全我市住房保障制度，完善我市社会保障体系，使困难家庭的住房困难问题得到有效解决，制订本实施细则。
　　第二条 申请条件。
　　申请享受本市困难家庭住房保障的家庭（以下简称申请家庭）应当同时具备以下条件：
　　一、家庭成员具有本市常住户口且在本市居住的。
　　二、家庭人均居住面积少于住房保障标准的（人均居住面积是指房屋套内面积与人口总数的比值）。
　　三、符合以下三种情况之一的：
　　（一）享受本市市民最低生活保障的家庭；
　　（二）家庭成员中有重度残疾人的；
　　（三）因经济困难无法解决住房的家庭。
　　属于第（二）种情况的，依据东莞市残疾人联合会备案领取救济的名单确定；属于第（三）种情况的，由所在镇人民政府（区办事处）核准后再申请。
　　第三条 认定标准。
　　一、家庭单位认定：夫妻双方及未婚子女构成一个家庭单位；与家庭成员同住一处且存在法定赡养、扶养、抚养关系的，经有关部门证明，可作为该家庭成员申请住房保障。　
　　二、现居住面积认定：
　　下列住房面积应当经所在镇（区）房管所或其委托的测绘单位测量，核定现居住面积：
　　（一）家庭单位中成员的私有住房；
　　（二）家庭单位中成员承租的公有住房；
　　（三）出租的自有住房；
　　（四）待入住的拆迁安置的住房；
　　（五）领取拆迁货币补偿款的，按拆迁面积认定。
　　第四条 申请登记程序。
　　一、申请。申请家庭应当推选出一名具有完全民事行为能力的家庭成员作为申请人（家庭中没有具有完全民事行为能力家庭成员的，可委托代理人代为申请），并持下列证件和材料到所在镇（区）房管部门申请（申请人行动有困难的可由所在村（居）委会代送申请材料）。
　　（一）《东莞市困难家庭保障申请表》（一式四份），审批登记后，由申请人及所在村（居）委会、镇（区）社会事务办、镇（区）房管所各存一份；
　　（二）家庭成员身份证、居民户口簿及复印件；
　　（三）现有住房情况证明（包括房屋产权证明、土地使用证、房屋租赁合同、租簿或所在村（居）委会住房证明等）；
　　（四）《广东省城乡（居）村民最低生活保障线保障证》（享受本市最低生活保障的家庭），《中华人民共和国残疾人证》（家庭成员中有残疾人的）或者优抚证明（家庭成员中有优抚对象的）及其他相关证明；
　　（五）委托代理人代为申请的，需提交授权委托书和身份证明。
　　二、受理、公示及登记程序：
　　（一）所在镇（区）房管所受理后，应当立即转交相关村（居）委会进行实地调查并加具意见（申请租金核减的家庭，村（居）委会与产权单位应当同时加具意见）后，于3个工作日内送镇（区）社会事务办，镇（区）社会事务办应在3个工作日内审核加具意见后退回镇（区）房管所。
　　（二）对提交材料合法有效的，镇（区）房管所应在5个工作日内将《受理困难家庭住房保障回执》寄回申请人，并在申请人居住地公示申请人家庭基本情况，公示期15天。公示期间有异议且经查证属实的，镇（区）房管所应在3个工作日内向申请人发出《家庭基本情况公示结果及处理通知书》，并退回所收资料；经公示无异议或经查证异议不成立的，镇（区）房管所应在5个工作日内对申请家庭情况进行调查，确定保障方式，完成初审工作后，报送市房产管理局。
　　（三）市房产管理局应在5个工作日内完成终审, 对符合条件的家庭予以登记，并将有关资料退回所在镇（区）房管所存档,由所在镇（区）房管所将登记结果在申请人户口所在地进行为期7天的公示。公示期间有异议且经查证属实的，镇（区）房管所应报请市房产管理局取消保障登记并向申请人发出《取消住房保障登记通知书》后,退回所有资料；经公示无异议或经查证异议不成立的，申请家庭进入轮候。
　　（四）镇（区）房管所对已审批登记的申请人进行轮候，并向申请人发出《登记及轮候结果通知书》；如轮候期间因家庭情况发生变化不符合条件的，由镇（区）房管所报市房产管理局取消资格并向申请人发出《取消住房保障登记通知书》。
　　特别困难家庭或有特殊需要的家庭提出申请，经市房产管理局调查同意后，可提前轮候顺序。
　　第五条 保障方式办理程序。
　　一、实物配租。
　　采用实物配租保障方式的，镇（区）房管所应尽量安排与核定廉租面积相近的住房供申请人选择，并向租用人收取廉租住房租金；租住廉租住房免交住房保证金，所有租金收入按市、镇（区）建设或购买廉租房的财政资金投入比例，分别存入市、镇（区）两级住房保障专户。
　　实物配租办理程序：
　　（一）申请人凭《登记及轮候结果通知书》，到所在镇（区）房管所选择廉租住房；
　　（二）签订《东莞市廉租住房合同》；
　　（三）办理租金缴纳记录卡；
　　（四）入住按标准每月缴纳廉租住房租金。
　　二、租赁住房补贴。
　　申请家庭所承租的房屋租金超过房管部门核定标准的，超出部分由其自行承担；低于核定标准的，按实际发生额发放租赁住房补贴。
　　申请家庭原已租住公房，现申请住房租赁补贴的，原租住住房必须退回原产权单位。
　　租赁住房补贴办理程序：
　　（一）申请人凭《登记及轮候结果通知书》，在6个月内自行选择租赁房屋（房管部门、房地产中介机构也可提供部分合适的房源供其选择租赁），并与出租人达成初步租赁意向，签定《承租意向书》；
　　（二）申请人在3个工作日内将《承租意向书》送所在镇（区）房管所审查，镇（区）房管所应在5个工作日内在《承租意向书》上签署意见并退回给申请人；
　　（三）根据《承租意向书》的意见，同意承租的，申请人与出租人签订《住房租赁合同》；不同意承租的，申请人应当重新选择租赁房屋；
　　（四）出租方开设银行帐户收取租金；
　　（五）所在镇（区）房管所确认合同；
　　（六）出租人到房管部门办理房屋租赁登记；
　　（七）入住；
　　（八）对合同及有关资料进行存档；
　　（九）镇（区）房管所将租金划拨表报送镇（区）财政分局，由镇（区）财政分局按补贴数额每月划拨租金到出租人帐户。
　　租用廉租住房或领取住房租赁补贴的家庭，如同意将其原有房屋无偿交由政府作为廉租房使用的，可在其房屋产权不发生转移的前提下，由有关部门根据实际需要对其房屋进行修葺，房屋退回产权人后不需支付修葺费用，房内设施全部归产权人所有。
　　三、租金核减。
　　租金核减办理程序：
　　（一）申请人持《登记及轮候结果通知书》到公房所属单位办理租金核减手续；
　　（二）公房管理单位在5个工作日内将有关手续办理齐全，并向申请人及镇（区）房管所发出《租金核减办结通知单》（一式两份）；
　　（三）申请人将《租金核减办结通知单》送交镇（区）房管所存档。
　　已办租金核减的房屋需要修葺的，由房屋产权单位或管理单位向所在镇（区）房管所申请修葺，经镇（区）房管所及市房产管理局审批同意后，由镇（区）房管所负责实施。
　　四、帮助修葺。
　　（一）帮助修葺办事程序：
　　1、申请人持《登记及轮候结果通知书》到所在镇（区）房管所提出修葺申请；
　　2、镇（区）房管所会同所在地村（居）委会现场勘察，填写《申请房屋修葺调查表》；
　　3、镇（区）房管所委托相关施工单位作出维修方案及预算。施工单位必须具有特种行业资质或建筑工程施工资质，由各镇区每年通过向社会公开招标的方式予以确定；
　　4、镇（区）城建办审定方案及预算；
　　5、施工；
　　6、由所在地村（居）委会、城建办、房管所共同验收，并签署验收合格证明；
　　7、交付使用。
　　（二）房屋修葺标准：
　　1、天面及墙身不开裂、不渗透（天面渗透严重，木结构有危险的可修改为钢筋砼天面，墙身开裂严重可拆建开裂部分）；
　　2、墙面及天花剥落，陈旧的，改用混合沙浆批面扫白；
　　3、无卫生间，厨房的，可加建独立卫生间和厨房；
　　4、无化粪池的，如条件允许就地建设化粪池，污水接入市政排污管道；
　　5、不通电，通水的，帮助修建至通水、通电；
　　6、排水系统不顺的，疏通排水；
　　7、地面贴无轴砖，卫生间、厨房墙面贴瓷片；
　　8、房屋内木结构作防虫防蚁处理。
　　修葺工程造价根据以上标准按建筑及修葺预算计价（预算定额中不包含的项目根据当时市场价确定），修葺工程造价不能高于当时同等标准的新建房屋造价。
　　第六条 廉租住房建设。
　　一、近期有规划建设农民公寓的社区（村、居委会）不考虑兴建廉租住房。
　　二、对困难户较为集中且近期没有经济能力建设农民公寓的社区（村、居委会），可以建设廉租房。廉租房由所属镇区组织有关部门成立建设小组，负责规划、征地、拆迁、建设等工作。建设用地由各镇人民政府（区办事处）负责提供，建设资金主要由各镇区、村自筹解决；若资金不足，可在每年9月底前，由所在镇人民政府（区办事处）向市房产管理局提出申请，由市房产管理局会同市民政局、市财政局共同审核并提出审核意见，报市政府审批同意后，列入下一年度预算，给予建设廉租房专项补助。
　　第七条　预算工作。
　　各镇区房管所必须在每年10月30日前，将下一年度需要安排解决的住房困难家庭进行汇总，经所在镇人民政府（区办事处）确认，报市房产管理局汇总后送市财政局审核，作为安排下一年度财政预算的参考依据，市财政局根据每年市财政预算及镇区的解困计划安排各镇区的住房解困资金。
　　第八条 保障资金管理。
　　市、镇两级财政部门分别开设住房保障资金专户，将每年预算安排的住房保障资金划入专户，实行专户管理。
　　住房保障资金的划拨使用：各镇（区）房管所应当在每月20日前根据审批及轮候结果制定下个月的《住房保障用款计划表》，分别报送市房产管理局及镇（区）财政分局，由市房产管理局汇总后报送市财政局审核。市财政局根据用款计划，将住房保障资金分别划拨到各镇（区）财政分局，镇（区）财政分局再根据镇（区）房管所的《住房保障用款计划表》发放住房补贴或其它住房保障款项。
　　第九条 档案管理。
　　各镇（区）房管所应当建立困难家庭住房保障档案，做到一户一档，以备核查。
　　第十条 统计。
　　一、各镇（区）房管所掌握辖区范围内的房屋的情况，应当包括：危房数量、泥砖房数量、住房困难户数量、年度解决数量、下年度解困计划、投入资金等内容。
　　二、各镇（区）房管所应当做好季度及年度的统计工作，并按要求向市房产管理局报送，由市房产管理局汇总后交市财政局、民政局备案。
　　第十一条 本实施细则由市房产管理局会同相关职能部门负责解释。
　　第十二条 本实施细则自发布之日起施行。