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关于印发《2004年执法监察工作的安排意见》的通知

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关于印发《2004年执法监察工作的安排意见》的通知

监察部


  关于印发《2004年执法监察工作的安排意见》的通知

各省、自治区、直辖市监察厅(局),各经济特区、计划单列市、沿海开放城市监察局,监察
部各派驻监察局、监察专员办公室:
  现将《监察部关于2004年执法监察工作的安排意见》印发给你们,请各地结合实际,认
真贯彻落实。

监察部
二○○四年二月十六日

监察部关于2004年执法监察工作的安排意见

2004年是实现“十五”计划的关键一年,也是深入贯彻党的十六大和十六届三中全会精
神、完善社会主义市场经济体制的重要一年。各级监察机关要以邓小平理论和“三个代表”
重要思想为指导,认真贯彻胡锦涛同志提出的“为民、务实、清廉”的要求,按照中央纪委
第三次全会和国务院第二次廉政工作会议的部署,大力弘扬求真务实精神,全面履行行政监
察职能,切实做好今年的执法监察工作,促进政府机关及其工作人员廉洁勤政,更好地为改
革发展稳定的大局服务。
一、深入开展治理整顿土地市场秩序工作
  各级监察机关要认真落实《国务院关于加大工作力度进一步治理整顿土地市场秩序的紧
急通知》(国发明电〔2003〕7号)的要求,继续深化土地市场的治理整顿工作。
(一)会同国土资源、农业等行政主管部门开展对征用农民集体所有土地补偿费用管理
使用情况的监督检查。要对1999年1月1日《土地管理法》实施以来,经依法批准的征用农
民集体土地补偿费用管理使用情况开展监督检查,督促地方政府和有关部门严格按照依法批
准的征用土地方案给予被征地农民合理补偿和妥善安置,严禁拖欠、截留、挪用征地补偿费
用,着力解决征用农民集体所有土地补偿费用管理使用中的突出问题,维护农民的合法权益。
(二)继续会同国土资源行政主管部门开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执
法监察。要督促有关部门全面推行并严格执行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度。对
2002年7月1日以后出让的经营性土地,除按照有关政策规定属于历史遗留问题的之外,必
须按制度规定以招标拍卖挂牌方式出让,严禁各种规避经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让
的行为。要会同有关部门建立健全经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的具体制度,认真纠
正领导干部违规干预经营性土地使用权出让等问题。
(三)继续参加对各类开发区的整顿工作。要按照《国务院办公厅关于清理整顿各类开
发区加强建设用地管理的通知》(国办发〔2003〕70号)的要求,配合有关部门加快对各类
开发区的清理整顿,坚决制止和纠正违法违规批地用地等行为。
  要加大案件查办力度,重点查办拖欠、截留、挪用征地补偿费用的案件,严重违反经营
性土地使用权招标拍卖挂牌出让规定的案件和突击审批、突击设立开发区的案件。对以权谋
私、执法犯法、顶风违纪的单位和个人,要依纪依法严肃处理;触犯刑律的,要按有关规定
及时移交司法机关处理。
二、加强对建设工程招标投标情况的监督检查。
  各级监察机关要围绕《招标投标法》的贯彻落实,加大监督检查力度,规范招标投标行
为,促进建筑市场秩序的进一步好转。
(一)督促有关行政主管部门依法履行职责。要督促建设、水利、交通、铁道、民航、
信息产业等行政主管部门,依法加强对专项工程招标投标活动的行政监督。各派驻监察机构
要认真履行职责,对驻在部门的工程招标投标监管工作加强监督检查。要坚决纠正干预招标、
虚假投标、串标和非法挂靠等问题,针对招标投标监管中存在的薄弱环节,督促有关部门制
定改进措施和办法。
(二)进一步规范有形建筑市场。要督促建设行政主管部门加强对有形建筑市场与行政
主管部门及其所属机构“脱钩”情况的监督检查,切实理顺有形建筑市场体制,对“脱钩”
后有形建筑市场的运作加强监管。要完善有形建筑市场管理办法,健全内部监督制约机制,
拓展服务功能,促进有形建筑市场健康发展。
(三)严肃查办违纪违法案件。要加强对招标投标活动的监督,注意发现和查办发生在
工程建设领域的违纪违法案件。重点查办领导干部干预工程承发包、以权谋私、贪污受贿的
案件,以及因失职渎职造成严重工程质量事故、给国家和人民群众生命财产造成重大损失的
案件。
三、认真开展行政效能监察。
各级监察机关要围绕党的十六届三中全会提出的深化行政管理体制改革,加快形成行为
规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制的要求,针对优化发展环境、重大公
共投资项目和群众关心的热点问题,积极开展行政效能监察工作。
(一)围绕政府机关行政管理活动开展监督检查。重点督促解决作风飘浮、工作不实,
办事推诿、效率低下,搞劳民伤财的“政绩工程”、“形象工程”,以及“上有政策、下有对策”
等问题。要配合有关部门坚决纠正城镇拆迁中不依法办事、滥用强制手段,安置企业下岗职
工中违反中央有关政策规定,以及拖欠和克扣农民工工资等行为,认真解决损害群众利益的
突出问题,维护人民群众的合法权益。
(二)对《行政许可法》的贯彻施行开展效能监察。要按照《行政许可法》的规定,督
促各级政府及其工作人员严格按法定权限和程序正确履行职责,规范行政行为,促进政府职
能转变。要逐步建立和完善行政机关效能评估制度、行政投诉制度和行政过错追究制度,促
进行政机关和国家公务员勤政高效、依法行政。
四、积极参加整顿和规范市场经济秩序的专项整治工作。
  各级监察机关要按照全国整顿和规范市场经济秩序领导小组的统一部署,继续配合有关
部门参加整顿房地产市场、汽车市场等专项整治工作。要督促政府及有关部门建立健全行政
执法和专项整治责任制。对妨碍和破坏市场经济秩序的突出问题,要督促有关地方政府和部
门采取得力措施,认真纠正和解决。对因工作不力导致市场经济秩序混乱、严重损害群众利
益的问题,要严格追究地方政府和部门有关人员的责任。
五、做好重特大事故的调查处理工作。
各级监察机关要积极参加各级政府组织的安全生产专项检查活动,督促各级政府及有关
部门认真贯彻执行《安全生产法》和《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》(国发
〔2004〕2号),正确履行安全生产监管职责,有效防范重特大事故的发生。要依照国家有关
规定和重特大事故调查程序的规定认真参加事故调查处理工作,重点查处不认真履行职责、
工作失职和严重违反法律、法规及安全生产管理规定造成的责任事故,严肃追究有关责任人
员的责任,并对各级政府及有关部门落实责任追究的情况实施监督检查。
各级监察机关在开展执法监察中,要围绕党委和政府的中心工作,结合地区和部门实际
选题立项,突出重点,抓好落实。
 2004年的执法监察工作非常繁重,各级监察机关要加强领导、精心组织,求真务实、开
拓创新,促进依法行政,保证政令畅通,努力取得执法监察工作新的明显成效,推动党风廉
政建设和反腐败斗争深入开展。



安徽省综合财政预算管理暂行办法

安徽省人民政府


安徽省综合财政预算管理暂行办法
安徽省人民政府



第一章 总 则
第一条 为了加强财政资金管理,提高财政资金使用效益,增强政府宏观调控能力,促进本省经济和社会发展,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省有预算内、预算外及其他收支活动的各级国家机关、事业单位和社会团体(以下简称各单位)。
第三条 本办法所称综合财政预算,是指统一编制、统一管理、统筹安排各单位预算内、预算外及其他收支的预算管理办法。
第四条 综合财政预算实行统一政策与分级管理相结合的原则。
第五条 各级人民政府应当加强对综合财政预算管理工作的领导,保障财政资金安全、高效、有序地运行。
第六条 县级以上地方人民政府财政部门是本行政区域内综合财政预算管理的主管部门,具体负责组织实施本办法。

第二章 综合财政预算的编制与审批
第七条 综合财政预算按照以收定支、量入为出和统筹兼顾、确保重点的原则编制,做到收支平衡、略有节余。
第八条 综合财政预算由本级各单位综合财政预算组成。
第九条 各单位应当按照同级财政部门的要求,编制本单位年度综合财政预算草案,报送同级财政部门审核。
各单位综合财政预算收入包括财政预算拨款收入、预算外资金收入、上级补助收入、事业收入、经营收入、附属单位上缴收入和其他收入。
各单位综合财政预算支出包括经常性支出、专项支出、上缴上级支出、经营支出、对附属单位补助支出、自筹基建支出。
第十条 财政部门按照规定对本级各单位年度综合财政预算草案审核后,编制本级综合财政预算草案,报送本级人民政府。
第十一条 各级人民政府应当依法将本级综合财政预算草案中预算内收支预算草案提请本级人民代表大会审查和批准,并按照规定审查和批准本级综合财政预算草案中预算外收支预算。
第十二条 综合财政预算经批准后,财政部门应当及时向本级各单位批复。

第三章 综合财政预算的执行
第十三条 综合财政预算由各级人民政府组织执行,具体工作由本级人民政府财政部门负责。
第十四条 预算年度开始后,各单位应当按照批复的综合财政预算执行。
经批准的单位综合财政预算,年度执行中一般不作调整;因特殊原因必须调整的,按照规定程序办理。
第十五条 各单位应当依法组织收入,按照规定及时、足额、准确地将预算内、预算外收入缴入国库或者财政专户,不得隐瞒、拖欠、截留、坐支、挪用和私分。
第十六条 各单位应当按照批复的综合财政预算,编制本单位预算内、预算外分月用款计划,报同级财政部门核拨资金。
第十七条 财政部门应当加强对综合财政预算拨款的管理,根据批准的综合财政预算,按照规定的预算级次和程序,对各单位的经常性经费按月均衡拨付,对各单位的专项经费按照项目进度拨付。
财政部门应当根据国库库款及财政专户存款情况,及时、足额地拨付资金,不得办理无预算、无用款计划的拨款,不得越级办理预算拨款,以保证各单位工作正常开展和事业发展的资金需要。
第十八条 各单位应当厉行节约,按照规定的支出用途使用资金,不得擅自扩大支出范围、提高开支标准。

第四章 综合财政决算
第十九条 综合财政决算草案的编制,必须符合法律、法规的规定,做到收支数额准确、内容完整、报送及时。
第二十条 预算年度终了后,各单位应当按照规定编制本单位年度综合财政决算草案,报送同级财政部门审核。
第二十一条 财政部门对本级各单位年度综合财政决算草案审核后,发现有不符合法律、法规规定的,有权予以纠正。
财政部门应当按照审核后的各单位年度综合财政决算草案,编制本级综合财政决算草案,报送本级人民政府。
第二十二条 各级人民政府应当依法将本级综合财政决算草案中预算内收支决算草案提请本级人民代表大会常务委员会审查和批准,并按照规定审查和批准本级综合财政决算草案中预算外收支决算。

第五章 综合财政预算的监督
第二十三条 各单位应当加强对本单位综合财政预算收支活动的管理,建立健全财务制度和会计核算体系,并自觉接受财政、审计、监察等有关部门依法实施的监督检查,如实反映情况,提供资料,不得拒绝、隐匿或者谎报。
第二十四条 财政部门应当加强对本级各单位综合财政预算收支活动的监督,定期检查本级各单位综合财政预算的执行,并向本级人民政府报告综合财政预算执行情况。
第二十五条 审计、监察等有关部门应当按照各自的职责,对财政部门和各单位综合财政预算执行情况进行检查,做好综合财政预算的监督工作。

第六章 附 则
第二十六条 省人民政府财政部门根据本办法,制定本级综合财政预算管理的具体规定。
各地级市人民政府、行政公署、县(市)人民政府根据本办法,结合本地实际,制定具体规定。
第二十七条 本办法应用中的具体问题,由省人民政府财政部门负责解释。
第二十八条 本办法自1999年1月1日起施行。



1998年10月9日
沈建峰 中国劳动关系学院 讲师




具体人格权概念是我国人格权理论中广为使用的概念。学者们在与一般人格权相对的意义上将其界定为以具体人格利益为保护客体的人格权。[1]但是,何谓具体人格利益却鲜有界定,与此相应,学者们关于具体人格权类型的说明往往只能通过列举的方式完成,而不同学者尽管对具体人格权类型及个别具体人格权的内容存在一些共识,但其认识上的差异也是非常明显的。[2]因此,在我国,什么是具体人格权依然是一个理论上没有完全解决的问题。由于几乎所有国家都以人格保护为法律的重要追求,因此,具体人格权制度设计的差异首先不是价值层面的差异,而是法律技术层面的差异,是一个特定法律制度背景下如何合目的、合体系地建构具体人格权制度的问题。有鉴于此,本文将从对不同国家具体人格权立法模式的分析出发,研究其差异之所在及其形成背景,并最终结合我国既有的法律前提,提出我国具体人格权界定的基本模式。
一、具体人格权制度的不同立法模式
(一)不承认具体人格权的立法模式
以瑞士为代表的国家在立法上基本不承认具体人格权的存在。瑞士学者认为,《瑞士民法典》“有意识地放弃了对人格利益的列举”。[3]该法典仅明文规定了一种具体人格权——姓名权,其他人格利益的保护都通过该法典第28条一般人格利益保护的规定来完成。[4]在1982年《瑞士民法典》人格权制度改革的过程中,联邦司法和警察部起草的草案第28条第2款曾加入了具体人格权的规定——“特别是身体、生命、私人和秘密领域、自由和名誉属于人格关系”。[5]但是,“参议院放弃了这种模式。其理由是,这样的列举永远不可能是完全的,其仅仅具有示例功能并且会妨碍人格权的进一步发展。此外,它也会导致法律条文难以组织”。[6]
从形式上看,《瑞士民法典》中也规定了一种具体人格权——姓名权,但姓名权作为独立权利存在并不是人格权理论发展的结果,而是姓名权理论自身发展的结果。在历史上,当人格权还在为自己能否得到承认而斗争时,姓名权已先于人格权被作为维护家族身份和等级的制度在家庭法和公法领域得到长足的、独立的发展。[7]例如,在《德国民法典》的起草过程中,姓名权最初仅规定在家庭法的一些条文中(第1274、1455、1497、1569、1622条),而这一点“可以回溯到100年之前的《普鲁士一般邦法》,姓名的获得或者丧失仅仅被作为获得或者丧失与一个家庭关联的结果”。[8]在历史上,姓名只不过是确定身份、职业等的工具。[9]在《瑞士民法典》起草的过程中,姓名权虽然被规定在人法中,民法典起草人胡贝尔(Huber)在立法理由中也明确将其列于人格保护之下,[10]但这只不过是将既有的姓名权制度纳入到民法典中而已。不论在德国、瑞士、奥地利还是列支登士顿,姓名权在立法中都是作为独立条文出现的,姓名权的制定法化并不能成为认定具体人格权制度立法模式的标准。
(二)具体式具体人格权立法模式
以德国为代表的国家采取了具体式具体人格权立法模式。所谓具体式具体人格权立法模式,是一种以构建内容具体确定的具体人格权益类型为目的的立法模式。在这种立法模式中,对侵害具体人格权行为的违法性采取推定主义,只要当事人证明有关具体人格权益受到该行为侵害,就可以直接推定该行为违法,不需要法官进行利益权衡。为了实现违法推定的目标,这种立法模式采取具体人格权类型列举、内容列举、法律救济手段列举的方式,在具体人格权的类型、内容和救济手段三个纬度上均选择了法定主义立场。
1.具体人格权类型法定
具体人格权类型法定是指除制定法明确规定的具体人格权外,不存在具体人格权。目前在德国,尽管理论和实务承认了非常广泛的人格利益保护范围,但一般认为,所谓的具体人格权益仅包括《德国民法典》第12条规定的姓名权以及特别法中规定的对肖像的权利、著作人格权、数据保护权等类型,[11]此外,有学者将《德国民法典》第823条规定的生命、身体、健康、身体自由等四种人格法益也纳入到具体人格权的范畴;[12]对上述规定之外的人格利益的保护都是通过一般人格权来实现的。尽管在适用过程中,司法实践和理论对其内容进行了一定的类型化,但并不等同于具体人格权;司法机关并没有从一般人格权或者其他一般条款中引申出具体人格权。
2.具体人格权内容法定
为了确定权利,尤其是绝对权的内容,传统法学采取了“客体加权能”的构建模式,特别是将客体作为认识权利的基本起点。具体人格权内容法定也因此表现为以下两个方面:其一,具体人格权益所要保护的对象确定。就德国法所承认的具体人格权益而言,生命、身体、健康这三种对象自然确定;自由看似抽象而不确定,但目前德国理论和实践上的通说认为,此处的自由应当做限缩解释,仅仅包括身体活动的自由,[13]从而实现了自由这一人格权益保护对象的确定;姓名权和肖像权在这一模式之下,被限定为对已存在的姓名和肖像本身的权利,而不像我国那样被界定为有关姓名或肖像的权利。因此,在德国上述几种有限的具体人格权首先都具有确定的保护对象,如果不存在具体的保护对象则不存在具体人格权。例如,由于“名誉”难以规范界定,因此,《德国民法典》的立法者拒绝承认名誉权为具体人格权。其二,权能列举、确定,有关权利赋予权利人的法律上的力是封闭的,而不是开放的。以肖像权为例,在德国,肖像权就是《关于肖像艺术和摄影作品著作权的法律》(KUG)第22条规定的以“未经被拍照人许可不得传播和公开展览他人肖像”为内容的权利,其他和肖像有关的人格利益保护,如未经许可拍摄他人照片等,只能通过一般人格权来完成。[14]《德国民法典》第823条第1款规定的具体人格权益从表面上看,似乎是全面的对生命、身体、自由和健康的权利,但是由于这些利益被放置在侵权法中,其权能也仅有一项——排除侵害,因此,其权能实际上也是列举规定的。
3.法律救济手段法定
在具体式具体人格权立法模式中,具体人格权的救济手段也表现出封闭性,其对救济方法的规定采取了列举的方式。这一点首先表现在不存在针对所有具体人格权的统一救济规则。例如《德国民法典》原来的第847条,现在的第253条仅规定了对身体、健康、自由和性自主的精神损害赔偿;第12条仅规定了对姓名权的救济。其次,针对特定具体人格权的救济手段具有法定性,只有当法律明确规定了针对特定权利的救济手段时,当事人才可以据此规则提起救济请求。从表面上看,目前德国的司法实践在法律没有规定侵害姓名和肖像的精神损害赔偿规则的情况下,给予了上述人格利益损害以精神损害赔偿,从而突破了人格权救济手段的法定性,但是,德国司法机关对姓名和肖像精神损害赔偿理由的论证却恰从另一个角度说明德国的理论和实践坚持了上述法律救济手段法定的立场。为了解决具体人格权的精神损害赔偿问题,联邦最高法院曾试图依据宪法的价值判断直接赋予上述人格利益损害的精神损害赔偿请求权,[15]但是后来法院改变了立场,其通过论证具体人格权仅仅是一般人格权的一个片断,侵害具体人格权就是侵害一般人格权,使得姓名、肖像等人格利益的损害可以得到精神损害赔偿。上述两种论证方法的差别在于,前者是通过法官造法,扩大了针对姓名权和肖像权的救济手段,而后者则坚持了具体人格权权能的法定性——从根本上讲,姓名、肖像等人格利益的损害之所以能够得到精神损害赔偿,其请求权基础并不是法律关于姓名权、肖像权的规定,而是一般人格权。[16]
(三)概括式具体人格权立法模式
和上述立法模式相对的是概括式具体人格权立法模式。在这种模式中,具体人格权的种类、内容等都是不确定的,或者说是相对开放的。对所有具体人格权而言,侵害行为是否违法都需要法官根据具体情况进行利益权衡,“具体人格权是绝对权,但它们的保护范围受到与其冲突的他人人格权或者共同利益的限制,以至于具体的保护范围只有通过利益权衡才可以确定”。[17]这种具体人格权立法模式以奥地利、列支登士顿等国家为代表。[18]其概括性表现在如下几个方面:
1.具体人格权类型开放
在奥地利,尽管《奥地利普通民法典》(ABGB)第43条规定了姓名保护,第1325条以下分别规定了身体、生命、性自主、私人领域、人身自由、名誉等的保护,但是,该法典第16条“允许从民法典的其他规范和其他法律中推衍出具体人格权”。因此,学者们一般认为,“《奥地利普通民法典》第16条一般条款般的表述使得不依赖于基本法,而是通过扩张解释大量以人格保护为目的的规范或者通过漏洞填补承认不同的(具体)人格权成为可能”。[19]在列支登士敦,虽然其《人与公司法》第39条规定了精神和身体不可侵害,规定了有关名誉、信用、居室安宁、自由、姓名、徽章、家族标记及其他标记、肖像、通信、商业、其他类似关系、要求尊重人格的权利等非常繁多的具体人格权类型,但是,该条所列举的受保护的人格利益仅仅具有示范性,它们是不完整的。[20]可见,在上述立法体例中,法律所列举的具体人格权的类型是开放的,司法机关可以根据实践的需要不断发展出新的具体人格权,例如在奥地利,司法机关所做的就是“限于发展具体人格权”。[21]
2.具体人格权内容开放
概括式具体人格权立法模式最大的特点在于其权利内容的开放性。在这种立法模式下,各种具体人格权所保护的人格利益只有一个“大致”的范围,而没有准确的界限。形成这一特点的主要原因在于这种立法模式中具体人格权所保护的对象往往具有不确定性。私人领域、名誉、自由等等对象首先是一种观念上的存在,法律难以也没有对其作出任何规范性的界定,其概念都是开放的。在这些开放性概念基础上建立起的具体人格权其内容当然也是开放的。在权利内容这一问题上,两种立法模式之不同的一个代表性例子是关于自由权的理解。在德国法中,自由被限制性地解释为身体自由;而在奥地利法中,学者们认为,“作为《奥地利普通民法典》第16条规定的天生权利的自由权保护的客体既包括身体自由也包括意志自由(行为自由)”。[22]值得一提的是,从法律条文来看,《奥地利普通民法典》第43条关于姓名保护的规定中,姓名权的对象和权能似乎都是封闭的,构成了上述具体人格权内容开放的反证。但是,该法“规定姓名保护的第43条是1916年对《奥地利普通民法典》进行第3次修订时才加入的,而当时的《德国民法典》第12条是它的榜样”。[23]它并不是奥地利具体人格权内容开放模式的产物。
3.具体人格权救济手段开放
在这种立法模式中,侵害具体人格权的法律效果具有开放性,而不是像德国法那样,针对不同的具体人格权规定具体的救济方式。这一点比较突出的表现在《列支登士顿人与公司法》第39条中。该条规定,“任何人的人格关系未经许可受到侵害或者威胁,特别是身体和精神的完整、名誉、信用……等受到侵害,则可以要求确认人格关系、排除妨碍、通过收回或者类似的行为恢复原状、停止侵害……”,而没有针对不同的具体人格权规定具体的救济方式。由此,对具体的人格权而言,其救济方式具有开放性,法官可根据实际情况判断应当采取怎样的救济方式。
二、不同具体人格权立法模式存在的根源
从以上论述中可以看出,在具体人格权制度上,存在着三种不同的立法模式:不承认具体人格权的立法模式、具体式具体人格权立法模式、概括式具体人格权立法模式。这三种模式在各自特有的法律文化和制定法背景下都较好地实现了人格利益保护这一目标。这种特有的法律文化和制定法背景就是不同立法模式得以存在的根源。具体而言,这种法律文化和制度背景差异主要表现在如下三个方面:
(一)具体人格权立法目标的差异
选择怎样的立法体例和立法者所要实现的立法目标是紧密相关的,不同的立法目标会导致不同的模式选择。在德国,法官的主导地位“在《民事程序条例》咨询的过程中经过深思熟虑被认为是可疑的并因此而被拒绝”。[24]“《德国民法典》是与毫无漏洞以及法官严格受法律约束的实证主义理念相适应的法典化。”[25]因此,德国的立法者选择了具体式具体人格权立法模式,所有具体人格权的内容、救济方式必须具体确定,从而为规范调整的主体建立具体的行为规则,并排除法官的自由裁量权,维护交易的安全。一个反证就是名誉权保护的立法。名誉保护是在任何时代和国家都非常重要的问题,但是《德国民法典》的立法者却拒绝承认名誉权为一种具体人格权,因为“打算使名誉针对任何过失侵害得到保护的动议走的太远了,从而迷失于不确定中,而对本条(指现在的第823条第1款——作者注)来讲,重要的是保护某些可以进一步描绘的人格利益免受侵害”。[26]
与德国不同,瑞士、奥地利等国家法官的自由裁量权得到广泛承认。就《瑞士民法典》而言,它“着意于法官的添补”,这一特点“可以从瑞士司法时至今日依然保持的独特特征得到解释……判决的权威源自于法官个人的素质”。[27]《奥地利普通民法典》作为一部自然法法典,在其第7条明确规定,“……如果案件依然有疑问,则该案必须在考虑审慎搜集的情况并深入权衡的基础上根据自然法律原则进行裁决”。《列支登士顿普通民法典》基本上是《奥地利普通民法典》的全盘抄袭,具有和《奥地利普通民法典》一样的第7条规定。对这些立法来说,具体人格权的内容是否具体确定并不是那么重要。
(二)不同的侵权行为法结构
尽管目前存在着一些争议,但至少上述国家立法进行之时的主流观点以及当前的主流观点认为,人格权更多的是一种防卫权,它的效果主要表现在侵权法中,因此,不同的侵权行为法结构影响着具体人格权的立法模式选择。上述四个国家的侵权法规则可以分为两种类型。瑞士、奥地利和列支登士顿民法典中的侵权法规则采取了一般条款式的立法模式。《瑞士债务法》第41条规定,“任何人无论是故意还是过失违法给他人造成了损害,都有义务赔偿他人的损失”。《奥地利普通民法典》和《列支登士顿普通民法典》第1295条均规定,“任何人都有权要求侵害人赔偿因其过错而给自己带来的损害”。对这种一般条款式的侵权法规则而言,受到侵害的是什么利益,侵害的是不是绝对权等问题并不重要,因此也无需去苦苦建构内容具体确定的具体人格权。与上述国家不同,德国侵权法采取了三个小的一般条款的模式。其中第823条第1款规定了侵害绝对权益型的侵权行为。对这种侵权行为而言,被侵害的对象是绝对权益不仅是构成侵权行为的前提之一,更重要的是侵害这种权益的行为被直接推定违法,侵害对象在这种侵权行为法结构中居于核心地位。因此,如果具体人格权要融入到这种侵权法体例中,就必须建构成如同所有权一样的绝对权益,从而要求实现种类、内容和救济方式的确定。
(三)对一般人格权的不同态度
决定具体人格权立法模式选择的第三个因素是对一般人格权的不同态度。上述四国对一般人格权的态度也可以分为两种类型:德国、瑞士和列支登士顿通过立法和实践承认了一般人格权制度。在德国,“一般人格权作为一个通过司法判决而完成的,超越制定法的法律续造已成为了当今德国私法的确定构成部分”。[28];在瑞士,一般认为《瑞士民法典》第28条(“任何人的人格受到不法侵害,则……”)就是关于一般人格权的规定;[29]而《列支登士顿人与公司法》则通过其第39条的规定(“任何人的人格关系未经许可受到侵害或者威胁……”)承认了一般人格权。[30]与此相对,在奥地利,尽管理论上存在争议,[31]但是主流意见认为,“存在着一整束不同的人格(保护)权[Bündel verschiedenerPers?nlichkeits(schutz)rechte],与此相反,并不存在一个‘一般’人格权”。[32]司法机关也认为,“……(奥地利)司法实践不承认一般人格权而只承认具体人格权”。[33]
从法律逻辑上讲,承认一般人格权会导致或者不承认具体人格权,或者承认具体的具体人格权;而不会同时承认一般人格权和概括的具体人格权。这是因为一般人格权本身就是一个边界不清、内容不确定的权利,是一个需要司法机关在法律适用时进行特别程度上的利益权衡的概念;而概括的具体人格权也是一个内容不确定的概念,采取此种立法模式的奥地利学者认为“(具体人格权的)具体保护需要只有通过利益权衡才可以确定”。[34]但是,以人格利益保护为使命的两种内容不确定的制度如果相遇,产生的后果将使得法律适用、请求权基础的寻找变得非常困难。这也是尽管《奥地利普通民法典》第16条已经规定了人的天生的权利,奥地利司法实践和理论界也不断依据第16条发展出新的具体人格权,但其主流意见仍认为不应当承认一般人格权的主要原因之一。
如果不承认一般人格权,则必须建立概括式具体人格权制度。在具体式具体人格权立法模式中,人格权类型列举、内容列举、救济方式列举,但是人本身的发展需求以及人格利益保护需求却是非常多样化的,具体式具体人格权立法模式必然导致人格利益保护的漏洞,这种漏洞需要通过一般人格权制度来填补。而在不承认一般人格权的法律体例中,则必须通过具体人格权本身的类型扩张、内容扩张来防止人格保护的漏洞,因此必须建立概括式具体人格权制度。
基于以上论述,我认为,《列支登士顿人与公司法》一方面承认一般人格权,另一方面又采取了概括式的具体人格权立法模式是不妥当的。这会导致法律适用的冲突和困难。对此,有关学者也提出:“有疑问的是,在一般性的规范之外(如此这般的)列举单个的法益是不是有意义并合目的的?”[35]
三、具体人格权制度立法模式选择
从功能比较的角度看,上述三种立法模式在各自国家都较好地实现了人格利益保护的目标,因此很难单纯地评价哪种模式更优秀,但是这并不影响我们从中国既有的立法和司法前提出发提出最适合中国的具体人格权界定模式。
(一)具体人格权立法模式选择的制度前提
1.具体人格权立法模式选择的侵权法前提
人格权制度最根本的内容在于实现人格保护,侵权法和人格权制度选择紧密相关。从形式上看,2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》构建的中国侵权法体系既不同于德国所采取的用三个小的一般条款将侵权行为分为侵害权利型侵权行为(第823条第1款)、违反保护他人法律型侵权行为(第823条第2款)、违反善良风俗型侵权行为(第826条)的模式,也不同于奥地利、瑞士等国所采取的一般条款方式,而是采取了“依据多元规则原则建构侵权责任法的内容和体系”的模式,[36]但是“《侵权责任法》第2条采取了全面列举侵权法保障的对象、保护的权益范围的方式规定侵权法的调整对象”。[37]因此中国侵权法对基本侵权行为类型的规定实际上与《德国民法典》第823条第1款相类似,以特定权利的存在作为侵权行为构成的基本前提。在这种以权利存在为侵权行为构成前提的模式中,所谓的权利应当是绝对权,应当具有内容确定、具体等基本的属性。因此,从我国侵权法的模式出发,我们应当选择具体式具体人格权立法模式。
2.具体人格权立法模式选择的人格权规则前提
人格权制度的总体框架也影响着具体人格权的立法模式选择,只有在存在一般人格权条款的情况下才可以并应当采取具体式具体人格权立法模式。目前,我国的立法和实务似乎并没有承认一般人格权。但是一方面,我国《民法典》编纂工作并没有完成,且主流意见认为我国应当承认一般人格权,因此将来可能出现的人法或者民法典总则中完全可能规定一般人格权条款,从而为采取具体式具体人格权立法模式提供前提;另一方面,概括式具体人格权立法模式尽管强调具体人格权类型的开放性,法官可以不断发展出具体人格权,但是法官发展具体人格权并非空穴来风,而是必须找到规范依据。例如,《奥地利普通民法典》第16条关于“与生俱来的权利”的规定就为法官发展具体人格权提供了依据。而从我国现有的立法状况来看,似乎并不存在这样一个可供发展具体人格权的规则,因此,我国缺乏采取概况式具体人格权立法模式的前提条件。
(二)具体人格权立法模式选择的立法目标、司法前提
从上述比较法的经验来看,如果承认法官更多的自由裁量权,则不会采取具体式具体人格权立法模式,而会采取拒绝具体人格权的一般人格权立法模式或者概括的具体人格权立法模式。从法典化的目标和我国司法机关的现状来看,具体式具体人格权立法模式在我国具有更多的合理性。
1.法典化的目标
尽管任何时代的立法都必须承认法官的自由裁量权,但是,承认法官的自由裁量权本身并不是法典化的目标。法典化的目标是形成体系化的法律规则,承认法官的自由裁量权仅仅是制定法由于其本身的局限性而不得不向法官作出的让步,“司法自由裁量的不可避免性并不是说自由裁量权越多越好”。[38]如果制定法能够形成具体的、排除法官自由裁量权的规则,则最理想的当然是制定出规则而不是任由法官自由裁量。因此,在人格权立法的问题上,如果立法能够形成具体的人格权规则,则当然应当建构这样的规则,形成具体的具体人格权而不是概括的具体人格权。
2.我国司法机关裁判的现状