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湖州市人民政府办公室关于印发湖州市建设工程勘察设计管理办法的通知

时间:2024-07-01 00:57:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9947
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湖州市人民政府办公室关于印发湖州市建设工程勘察设计管理办法的通知

浙江省湖州市人民政府办公室


湖政办发〔2007〕41号

湖州市人民政府办公室关于印发湖州市建设工程勘察设计管理办法的通知




各县区人民政府,市府各部门,市直各单位:



  《湖州市建设工程勘察设计管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。





二○○七年四月三十日









湖州市建设工程勘察设计管理办法




第一条例 总 则




  第一条 为加强对建设工程勘察设计的管理,规范建设工程勘察设计行为,保证建设工程质量,提高投资效益,维护社会公共利益,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程勘察设计管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。



  第二条 在本市行政区域内从事建设工程勘察设计活动的单位和个人必须遵守本办法。



  第三条 本办法所称建设工程勘察,是指根据建设工程的要求,查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件,编制建设工程勘察文件的活动。



  本办法所称建设工程设计,是指根据建设工程的要求,对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证,编制建设工程设计文件的活动。



  第四条 工程勘察设计应当遵守有关法律、法规,执行国家和省工程建设的标准、规范、规程,保证勘察设计质量。



  工程设计应当积极采用成熟的新技术、新工艺、新材料、新设备,符合环境保护要求,有利于节约能源、资源,提高建设工程综合效益。



  第五条 市建设行政主管部门负责本行政区域内工程勘察设计行业的统一管理工作。



  各县、区建设行政主管部门负责本行政区域内工程勘察设计行业的日常管理工作。



  交通、水利、电力、环保等部门按规定的职责,协助建设行政主管部门做好本专业工程勘察设计活动的监督管理工作。




第二条例 工程勘察设计资质




  第六条 从事工程勘察、设计活动的单位,必须取得工程勘察、工程设计资质证书,并向工商行政管理部门申领营业执照后,方可从事工程勘察、设计业务。



  第七条 工程勘察设计单位申领资质证书,应当按规定报送有关资料,由市建设行政主管部门初审。



  第八条 工程勘察设计单位应当按核定的资质等级和业务范围承接业务。



  因工程勘察设计业务需要,两个或两个以上相同或相邻资质等级的工程勘察设计单位可以进行联合勘察设计。联合勘察设计应当遵守国家和省的有关规定。



  第九条 工程勘察设计人员从事工程勘察设计业务,应当具备相应的执业条件。工程勘察设计人员只能受聘于一个工程勘察设计单位从事业务。



  工程勘察设计单位聘用工程勘察设计人员,应当与被聘人员签订经劳动行政主管部门见证的劳动合同。聘用离退休工程勘察设计人员,年龄不得超过七十周岁。



  第十条 工程勘察设计单位借用其他单位的工程勘察设计人员,应当征得被借用人员所在单位同意,并签订书面合同。被借用人员在被借用期间不得同时在原单位从事工程勘察设计业务。



  第十一条 工程勘察设计人员可以对其他单位工程勘察设计的技术问题提供咨询,但不得以技术咨询的名义从事工程勘察设计业务。



  第十二条 工程勘察设计单位不得接受其他单位和个人的挂靠、许可其以本单位的名义从事工程勘察设计业务。工程勘察设计单位不得转让、出租、出借本单位的资质证书、图签、印章,也不得为其他单位和个人编制的工程勘察、设计文件代盖图签、印章和签名。



  第十三条 在本市注册登记的勘察设计单位应及时报送季度统计报表。



  勘察设计主要技术人员变动,勘察设计单位应在变动后7天内向市建设行政主管部门报送勘察设计技术人员台帐。工程勘察设计单位提供的工程勘察报告、初步设计文件、设计施工图等勘察设计文件上的所有签字人员名单,必须符合勘察设计技术人员台帐。



第三条例 工程勘察设计业务的委托与承接




  第十四条 业主必须将勘察设计项目委托给具有相应资质等级的工程勘察设计单位,不得委托给个人和不具备相应资质等级的单位。



  工程勘察设计人员不得以个人的名义承接工程勘察设计业务。



  第十五条 委托工程勘察设计业务应提供下列资料:



  1、工程项目建议书或可行性研究报告批复及项目备案文件;



  2、建设项目规划选址意见书;



  3、编制勘察设计文件所需的基础资料;



  4、法律、法规规定的其他材料。



  工程勘察设计单位应在核实上述资料后,方可承接业务。



  第十六条 业主对工程勘察设计业务的委托应当采取招标投标的方式进行。但下列工程勘察设计项目可以采取直接委托的方式确定工程勘察设计单位:



  1、单项合同估算在50万元人民币以下且项目总投资额小于3000万的;



  2、采用特定的专利或专有技术的;



  3、实行方案竞选的;



  4、县级以上人民政府确认的保密、抢险、救灾等工程勘察设计项目;



  5、外商独资、国内私人投资的工程勘察设计项目。



  第十七条 下列建设工程项目设计应实行方案竞选委托:



  1、政府性投资和国家财政资金补助的的建设工程项目;



  2、建设项目分类标准规定的特、一级建设工程项目;



  3、标志性建筑、纪念性建筑;



  4、建筑面积10万平方米以上的住宅小区建设项目;



  5、风景名胜区、旅游度假区及规划要求的城市和建制镇重点控制区域的主要建筑项目;



  第十八条 方案竞选由业主组织,也可以委托中介服务机构代为组织。



  参与方案竞选的勘察设计单位由业主提名,其资质条件由建设行政主管部门核准。



  第十九条 方案竞选评定小组,由业主单位代表和有关技术专家7-11人单数组成。其中技术专家人数应占三分之二以上,其资格由建设行政主管部门核准。



  勘察设计方案的竞选方式按国家有关规定执行。



  第二十条 业主一般应将整个工程项目的勘察设计业务委托给一家勘察设计单位。在保证整个工程项目完整性和统一性的前提下,也可以将工程项目勘察设计业务按技术要求,分别委托给几家勘察设计单位,但必须选定其中一家负责对整个工程项目勘察设计的统一协调,其余单位应当接受其指导和协调。实施工程项目总承包的建设工程项目按有关规定执行。



  第二十一条 经业主同意,工程勘察设计单位可以按规定将其承接的工程勘察设计业务中部分业务分包给其他符合相应资质条件的工程勘察设计单位。



  禁止前款承接分包业务的单位以任何形式将其承接的工程勘察设计业务再行分包。



  第二十二条 业主和工程勘察设计单位应当按国家和省规定的格式签订工程勘察设计书面合同,明确双方权利和义务,并将合同报工程所在地建设行政主管部门备案。



  市外勘察设计单位在本市承接勘察设计业务,应先向市建设行政主管部门备案。办理备案需提供以下材料:



  1、《市外勘察设计单位进湖备案登记表》;



  2、工程勘察设计资质证书副本原件、复印件;



  3、企业法人营业执照原件、复印件;



  4、注册执业人员执业证复印件,加盖注册原条例 ;



  5、非注册各工种负责人毕业证、职称证原件、复印件;



  6、所有参与勘察、设计技术人员与本单位签订的劳动合同(经主管部门鉴证)及社保金缴纳证明原件及复印件;



  7、《省外勘察设计企业进浙备案登记表》(省外企业)和诚信手册。



  境外工程勘察设计单位来本市承接工程勘察设计业务的,按国家、省有关规定办理。



  第二十三条 市级以上重点基础设施工程建设项目、重大复杂的建设工程以及采用新结构技术的建设工程,应在勘察设计合同中明确设计单位向施工现场派驻设计代表,设计单位不能派驻设计代表的,不得承担该项目的施工图设计。



  第二十四条 工程勘察设计收费标准,应当在国家和省规定的幅度内确定,不得任意压低勘察设计费用;国家和省没有规定收费标准的,工程勘察设计单位可以与业主协商确定收费。



  业主和工程勘察设计单位不得在应付和应收费用之外附加不合理条件。




第四条例 工程勘察与设计




  第二十五条 从事工程勘察设计业务,应当遵守有关法律、法规和规条例 的规定,遵守勘察设计程序、规范、标准,坚持科学合理的勘察设计周期。



  第二十六条 从事工程勘察设计,应当服从城市规划、村镇规划以及相关专业规划,按照建设项目选址意见书确定的规划定点范围和规划设计条件要求进行勘察设计。



  第二十七条 工程勘察设计单位应当建立健全质量保证体系,建立责任制,严格执行各项规条例 制度。



  工程勘察设计项目实行项目负责人制,严格设计(勘察)、校对、审核、审定的质量责任和专业会审、会签制度。



  第二十八条 工程勘察设计单位应当按规定的阶段要求编制勘察、设计文件;工程设计必须依据可靠的工程勘察报告进行。未经工程勘察或者工程勘察深度达不到设计要求,不得进行设计。



  第二十九条 工程勘察、设计文件应当符合项目可行性批准文件和合同约定的质量、进度、投资控制等要求,保证工程勘察设计的先进性和可靠性。



  第三十条 工程设计应当符合消防、环保、人防、抗震、职业卫生等标准、要求,以及工程安全规程和技术规范,保证工程的安全性能,保障施工人员的安全。



  民用建筑设计必须达到国家和省有关部门规定的建筑节能标准。



  第三十一条 工程设计文件中确定的工程造价、工期应当符合工程建设的标准、规范、规程,科学合理。



  工程勘察设计单位在工程勘察设计中,有权拒绝业主或者有关部门及其工作人员违反国家和省有关工程建设标准、规范、规程的不合理要求。



  第三十二条 工程勘察设计单位应当根据工程建设的要求,在设计文件中采用先进工艺、设备和优质材料、配套部件,不得在设计文件中推荐淘汰、劣质的产品。



  工程勘察设计文件中规定采用的新技术、新材料,可能影响建设工程质量和安全,又没有国家和省技术标准的,应当由国家认可的检测机构进行试验、论证,出具检测报告,并经省级以上人民政府有关部门组织的建设工程技术专家委员会审定后,方可使用。



  工程设计单位不得在设计文件中指定使用特定生产、经营单位的材料、设备。



  第三十三条 业主应提供工程勘察设计单位编制勘察设计文件所需的基础资料(包括协议文件等),并对所提供资料的真实性和准确性负责,按合同约定保证勘察设计费用和勘察设计周期。



  第三十四条 工程勘察设计单位对所编制的勘察设计文件质量负责,承担相应的经济责任和法律责任。



  勘察设计单位的法定代表人、技术总负责人、项目负责人、执业注册人员和勘察设计人员,按各自的职责对经手的建设工程勘察设计项目,在工程寿命期限和法律追诉期内负终身质量责任,并承担相应的行政、经济和法律责任。



  第三十五条 工程勘察过程中形成的原始资料、成果报告以及设计文件中的施工图、计算书等都应有相应的责任人签字盖条例 。



  勘察设计文件中所有签字必须是本人亲笔签名,不得复制代签或盗用他人签名。各类注册执业专用条例 的使用必须经本人同意。



  第三十六条 工程勘察设计单位提供的勘察设计文件,必须按照国家、省规定的统一标准格式,并加盖省建设行政主管部门制发的勘察成果专用条例 或设计资质出图专用条例 以及各类注册执业专用条例 。



  工程勘察设计单位的各类勘察设计专用条例 应有专人管理,并建立必要的管理制度,严格管理。



  第三十七条 工程初步设计文件应当按规定经过市有关部门审查,审查的内容主要包括:



  (一)是否符合批准的计划投资规模;



  (二)是否符合城市、村庄、集镇规划以及相关的专业规划;



  (三)是否符合消防、职业卫生、安全标准和人防要求;



  (四)是否符合环境保护标准和节约土地的要求;



  (五)是否有建筑节能专篇,并符合国家和省建筑节能要求;



  (六)是否符合工艺流程的先进性、可靠性;



  (七)是否损害社会公共利益;



  (八)是否符合国家和省、市规定的其他要求。



  工程初步设计文件的审查,由市人民政府规定的部门组织。负责工程初步设计文件审查的部门,应当严格审查,并承担相应责任。



  第三十八条 工程勘察设计文件,必须经有相应资质的施工图审查单位审查合格,未经审查合格的,建设行政主管部门不得颁发建设工程规划许可证、施工许可证。



  第三十九条 工程勘察设计单位应当配合工程施工,负责交代设计意图和重要部位的设计内容、解决施工过程中因设计而引起的技术问题,并按规定及时参加各阶段的验收。



  第四十条 工程建设中,需要修改工程勘察设计文件的,由原勘察设计单位负责,其他任何单位和个人不得擅自修改。经原勘察设计单位书面同意,可以委托其他具有相应资质的勘察设计单位进行修改。工程设计文件涉及工艺流程、结构体系、建筑节能、内部使用功能等重要内容和其他需要经过有关部门、机构审批、审查的内容的修改,需报原审批、审查单位审批和审查。修改勘察设计文件的单位对勘察设计文件的修改部分负责。



  因工程勘察、设计文件质量原因造成工程质量问题,工程勘察设计单位应当承担相应的责任。需由原工程勘察设计单位修改工程勘察、设计文件的,不得另计工程勘察设计费用,但因勘察原因修改设计文件的,可另计工程设计费用。



  第四十一条 工程勘察设计单位必须建立档案管理制度并添置必要的存档设施。勘察设计过程中形成的所有资料必须整理编目,归档保存。



  工程勘察设计单位注销后,其勘察设计档案应移交县级(含)以上建设档案管理部门永久保存。



  第四十二条 工程勘察设计人员应当遵守职业道德,保守在执业中知悉的商业秘密。



  第四十三条 工程勘察、设计文件以及工程勘察设计单位持有的工程勘察、设计文件、专利、专有技术、计算机软件等知识产权受法律保护,其他任何单位和个人不得剽窃、抄袭或者擅自出售、转让、重复使用。




第五条例 监督管理




  第四十四条 市建设行政主管部门对工程勘察设计单位的资质和注册执业人员、专业技术人员资格实行动态管理,对资质不符合规定条件或者因管理混乱,一年内二次(含)以上受到有关部门行政处罚或不良行为公示的本市工程勘察设计单位提出限期整改、降低其资质等级或注销其资质证书的意见,报省建设厅作出处理;市外单位除通报权限机关作出相应处理外,在一定期限内限制在本市承接勘察设计业务。



  各县(区)建设行政主管部门应有专职人员从事工程勘察设计管理工作。



  第四十五条 建设行政主管部门应当加强对工程勘察设计单位的管理,对工程勘察设计单位接受其他单位和个人挂靠,转让、出租、出借本单位的资质证书、图签、印条例 ,或者为其他单位和个人编制的工程勘察、设计文件代盖图签、印条例 的行为以及工程勘察设计人员在两个或者两个以上单位兼职从事业务等行为进行检查,依法处理。



  第四十六条 建设行政主管部门应当会同有关部门加强对工程勘察设计市场的管理,制止不正当竞争,促进建立统一、开放、竞争、有序的工程勘察设计市场。



  第四十七条 建设行政主管部门应当建立健全工程勘察设计质量监督制度,对工程勘察、设计的质量进行监督、检查,并定期向社会公布检查结果。



  第四十八条 建设行政主管部门应当采取措施,鼓励工程勘察设计单位创优创新,采用成熟的新技术、新工艺、新材料、新设备,保证工程勘察设计的先进性和可靠性。



  第四十九条 建设行政主管部门负责对方案竞选委托实施监督,查处不正当竞争。应实行竞选委托而未竞选委托的项目,建设行政主管部门不予办理相关审批手续。



  第五十条 备案的勘察设计合同,建设行政主管部门应按有关规定进行审查。审查的主要内容有:



  1、建设项目是否具备签订合同的条件;



  2、合同中是否有违反法律法规和违反合同签订原则的条 款;



  3、勘察设计单位是否具备与工程相适应的勘察设计资质(仅限合同载明的业务性质和规模);



  4、合同中有无损害国家、社会和他人利益的条 款;



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包哲钰 兰州商学院 副教授 , 罗彪 兰州商学院



关键词: 预付费消费/消费者/权益保护/构建
内容提要: 当下中国的消费方式多种多样,预付费消费作为其中的一种,为消费者带来了优惠与方便的同时也带来了许多的困惑和问题。预付费消费本质上既是服务消费合同又是预付格式合同,正因为预付费消费的这种性质以及预付费消费中消费者权利的行使受到市场风险、道德风险以及法律风险的制约,致使消费者权益的保障变得尤为苍白无力与不堪一击。因此,通过现实的具体情况和理论基础的支持,从道德论、解释论与立法论的角度构建保护消费者权益的措施是应对预付费消费中消费者权利受损与地位不利的有效途径。


随着货币发展不断渗入,科学技术含量与物质生产力的极大提升,人们的消费观念已经发生了难以置信的变化,整个社会经济在经济自由、刺激经济内需、打造上帝等建立消费型社会时代观的熏陶下,各种各样的新型消费方式顺势而出,预付费消费更是一呼百应,迅速铺展而来。如今,在美容美发,洗车、健身、网络、医疗、各种球会、商会、电信等服务领域,预付费消费已成为一种非常普遍的消费模式,其在给消费者带来优惠与方便的同时,也为消费者带来了问题和困惑,预付费消费中存在的市场风险、道德风险与法律风险致使消费者权益的行使变得极为脆弱。  

一、预付费消费的性质及消费者的法律地位

预付费消费也称提前消费,指消费者为了特定的商品或服务向经营者预先交付一定的费用,从经营者处获取会员卡(内部成员卡),并依会员(内部成员)资格按次或按期享受商品或服务的一种新型消费方式。

预付费消费中消费者既可享用便利,省却每次交付现金的麻烦,又能得到价格上的优惠,而经营者可以一次性收取大额资金,能较快回笼经营成本并可长期拥有固定客户,这种共赢的特征正是其得到迅速发展的最大原因。通过现有的司法实务经验以及市场的具体情况来看,常见的预付费消费可分为三类:一为定点式消费,如美容美发店、洗车场所、网络会所、球会等;二为定时式消费,如上述案例中王先生的健身活动,健身休闲中心通常是在固定的时间段安排健身活动,以保障有效的成果;三为定额式消费,如各种商场或超市发放的购物卡,购物卡的面额价值即为消费者的消费限度。

预付费消费是众多的新型消费方式中的一种,具有不同于其他消费方式的特征:其一,从会员(或成员,以下统一为会员)资格的取得上看,消费者欲取得预付费消费中的权利须以会员资格的取得为标准,而会员资格是在消费者与经营者之间直接产生的,不需要媒介机构如银行、证券机构等,会员资格的形成通常也需考虑消费者的民事行为能力,对于一些特殊的行业,为了保障消费者的切身利益和发展需求,可基于消费者的民事行为能力考虑是否给予消费者会员资格,如网络会所对未成年儿童的合理限制;其二,从消费者权利实现的限度来看,预付费消费的消费者权利并不是一次全部获得,而具有部分期待权的性质;其三,预付费消费是一种双方法律行为,消费者与经营者只有在双方意思表示一致时方可进入预付费消费的实质性阶段;其四,预付费消费具有单方风险性,经营者集中获取了权利而分散地承担义务,处于极为优势的地位,而消费者是以分散的方式获得权利,存在着很多不稳定的因素。[1]

预付费消费是在服务行业中产生的一种消费,消费者作为客户,为特定的服务目的而向经营者支付一定的金钱,购买经营者的商品、劳务,经营者则向消费者出售自己的商品项目,两者之间的这种关系已构成服务消费合同,在这层意义上,双方是一种相互平等地支付对价并相应获取权利的契约关系。另外,预付费消费是一种预付款合同,亦可称为非即时履行格式合同,由于此种消费的先交费后消费的特征,决定了经营者不可能一次性履行完其所有的义务,而是根据行业的具体情况按次或按期履行。严格意义上讲,预付费消费是一种单方非即时履行合同,消费者作为其中的一方提前履行其应承担的义务,在与经营者的对抗中处于明显不利,两者之间存在着地位的悬殊。同时,预付费消费亦是一种格式合同,其合同条款和内容通常表现和记载在会员卡中。会员卡是由经营者单方预先创设并重复使用的,是经营者为了吸引不特定多数的消费者,而以优惠条件发放会员卡的方式来与消费者达成协议,通常会做出一些利于己方而不利于对方的规定。但在一些特殊情况下,经营者会与消费者单独订立一个格式合同或载有格式条款的合同,而不是以会员卡的形式出现。此外,从经济学意义上讲,预付费消费是一种不完全合同,是在交易市场中信息不完全的情况下,合同双方在将来各种状态下的权利义务不可能完全规定在双方协议中的合同。市场信息是瞬息万变的,尤其是在权利享受还未确定的期待交易中,消费者被先天性地套上“弱势”的标牌,故而,经营者往往凭借自身的优势凌驾于消费者之上,消费者信息的贫乏与权利意识的淡薄也使得消费者疲于自叹:一失足而成千古恨。

在预付费消费中,消费者的法律地位应该是清晰的,当属于《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)中的消费者,享受《消法》赋予的各种权利,承担其基本义务。然而作为一种特殊的消费模式,消费者在其中的法律地位亦有特殊之处,基于以上对预付费消费性质的分析,首先,预付费消费中的消费者是服务消费合同中的买受人,消费者以金钱作价的方式(这也是消费者在服务消费合同中最为重要的义务)换取经营者相应的给付行为,通常情况下消费者的这种行为可视为债务人的行为,然而,消费者在预付费中却实施了先予行为,从而具有了债权人的某些权利和地位,即请求经营者提供特定的商品或服务的权利。其次,消费者是格式合同中的被提供方,提前交纳费用而分段地享受权利,承担着权利落空的风险,不但如此,作为格式合同的被提供方还被限制了作为一般消费者应有的基本权利,而不知不觉成为经营者通过格式合同制定霸王条款欺压的对象。[2]

  二、消费者在预付费消费中的权利困境及其原因之探析

预付费消费兴起的同时也给消费者带来了困惑,消费者基于信赖利益而预先履行自己之义务,而这种信赖利益又完全被经营者所掌控,由此给消费者带来了极大的单方风险。根据调查,经营者收取消费者价款后消失的案件发生率极高,此类案例对消费者的损失最大的也最难以维权。甘肃省消费者协会于2008年4月16日至5月7日期间,以问卷调查和网上调查结合的形式开展的预付费消费调查活动的结果显示:有75.3%的消费者使用过消费卡进行消费,但使用的满意率仅为15.4%,其中最不满意的集中在美容美发、电信业务、网络等行业领域。(注:参见甘肃315维权网(http://www.gs315.org.cn/)。)笔者认为,消费者权利在预付费消费中遭受扼杀或限制的主要表现有:

其一,经营者利用“拖”与“跑”的方式损害消费者权益。在实践生活中经常看到有经营者在收取大量的会员费后就遁迹而无影无踪,笔者也曾遇到过这样的经历,笔者花了60元在一理发店办了一张会员卡,可享受十次的服务机会并可节省十多元钱和以后每次单付费用的时间与精力。笔者在享受服务之前就一次性将十次的服务费预先交给了理发店,因而也就产生了十次的服务期待权,然而就在笔者办理会员卡不到5个月时,该理发店消失一空,笔者自身的权益无处可保。经营者的消失让消费者的期待权落空,严重地损害了消费者的利益。理性地分析,经营者的“跑”有两种:一种是故意的“跑”,即以合法形式掩盖非法目的;而另一种是被迫的“跑”,即无害人之心却实有害人之果。因而,笔者所经历的该理发店可能是为了非法获取消费者的钱财而成立的,也可能是在成立之后而专以会员卡的形式骗取消费者的钱财,还可能是由于某种客观的原因如经营不善、租期届满、拆迁等原因而造成的,但这在事实上都给消费者带来了损失。此外,经营者利用“拖”的方式,即在企业或某个经济体成立之前,以各种优惠条件吸引消费者,在消费者交了钱之后,却以各种理由搪塞而迟迟不开业,造成消费者权利的“中空”,在定时的预付费消费中,这段期限的权利是否可以顺延,很多经营者是持否定态度的,“中空”也就成了“真空”。经营者还有一种策略为虚假承诺,即承诺消费者在入会后能够享受多么盈实的服务、多么实惠的价格,待消费者入会之后,得到的却是经营者的擅自提价,致使消费者上当受骗,后悔莫及。[3]

其二,经营者使用“四变”的方式侵害消费者的利益。例如:2009年3月王先生在某健身中心办理了一张健身卡,后来王先生发现该中心器材差,服务态度恶劣,要求退费被拒绝,后来该中心以装饰为由将所有会员转让他人,而新老板不承认转让之前的会员资格。“一变”为经营者服务质量变差了,王先生参与健身休闲中心的活动的目的在于依靠中心的健身器材与工作人员的指导来强身健体,但中心的健身器材与工作人员的服务态度让王先生感觉被忽悠,第一次健身的效益值100元,第二次就值70元,第三次就只值40元了,服务质量的下降迫使王先生作出了退会的要求;“二变”为钱变没了,即经营者利用霸王条款拒绝退还消费者的余额,就等于直接把消费者的钱没收了,王先生在要求退会退款时,健身休闲中心却主张当初达成的格式合同中的规定“会员一旦缴费,概不退还”,对此王先生无可奈何,却只能“空悲切,亦长恨”;“三变”为经营者主体变了,之前的会员资格也变没了。案例中健身休闲中心在变更经营主体后,承受其权利义务的新经营主体却否认了之前所有的会员资格,因而王先生等人也失去了其应享受的权利,消费者权利凭空被剥夺更加凸显了其在市场交易中的劣势地位;“四变”为消费者的“选择权”变没了,《消法》第9条第1款明确规定:“消费者享有自主选择商品和服务的权利”。但实际情况是,经营者虽以优惠条件吸引消费者参与会员制度,然而又极大地限制优惠的范围与消费的时间段与服务类型。中国甘肃移动在2009年年未针对学生开展了一次“预存60元送60元话费”活动,但是参加这次活动的所有人都被要求开通某一特定的业务并扣取5元的该业务第一个月的费用,中国甘肃移动捆绑其业务并强制消费的行为严重地剥夺了消费者的选择权,侵害了消费者的财产权。

其三,经营者肆意泄露消费者的隐私。在预付费消费的领域中,有些行业如电信部门、球会、大商场均会要求登记消费者的个人信息,这些企业为了经营与审查身份的需要可以登记消费者的个人信息,但个人信息作为消费者最基本的隐私,经营者有义务保障个人信息的安全,但近些年来,消费者个人信息外泄问题日趋严重,甚有愈演愈烈之趋势,经营者为了获取大量利益也肆无忌惮地利用或擅自使用消费者的个人信息的现象广为存在。为了打击这种行为,立法从刑法上对此进行了规制,在《刑法修正案七》中,电信、金融、国家机关等单位的工作人员若出售或非法提供公民个人信息给他人,情节严重的将受到刑事处罚(注:参见《中华人民共和国刑法修正案(七)》第7条。),而在刚通过不久并于2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》中(注:参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条。),隐私已作为公民的一项基本民事权益列入其中。[4]

其四,消费者维权难。无救济则无权利,在我国许多法律中都规定了救济的途径、方式与程序。但在预付费消费中,消费者如何维权于法无据。如经营者在骗取钱财后就蒸发了,侵权者跑了,未有明确的被告何以立案?又如前案例中的王先生,有什么证据能够证明自己是健身休闲中心的会员?法院会承认会员卡的证据效力吗?即使承认,仅仅依靠会员卡就能证明消费者的会员资格,就能证明消费者所享有的特殊权利吗?还有一个很客观的问题在于,面对如此庞大的消费者群,而我国司法资源却有限的情况下,消费者权益纠纷案例全交由法院处理不仅消耗了司法的有限资源,而且增加了消费者解决权益纠纷案件的成本,而这又成为消费者是否选择诉讼救济的困扰。

消费者权利发展至今,有着与其他权利一样的发展历程,但更具艰辛与曲折。由于市场机制不完善、法律本身的滞后性以及消费者对权利认识的不同程度等因素的存在,消费者权利发展本身就十分复杂,继而,在预付费消费这种新型消费模式中,更多复杂的新因素渗入到消费过程中,给消费者权利的保护增添了几分新的挑战。

首先,从市场风险看,信息不对称与经营者滥用市场优势地位是其中的两个主要问题,信息不对称一直以来都是阻碍消费者与经营者成为两个平等主体的重要因素,消费者在订立服务消费合同的过程中,只能通过经营者的介绍以及其他参与该服务的消费者的评价来判断服务的质量,而该存在利害关系的“证人证言”在证明力上会有多大的信服程度呢?撇开其不说,经营者的产品或服务的来源、经营者资格、经营状况、经营期限、债权债务状况,企业信誉度、工作人员的业务水平等都需要消费者花费较长的时间和精力去了解,而且消费者还应保证获得信息的可靠性,繁冗的工作必然会增加消费者获取信息的成本,或者说减少了消费者的相对利益。经营者滥用市场优势地位的现象如今亦很常见,经营者在市场中的优势地位从市场经济本身的特征来说并未有不合理之处,然而滥用优势地位就演变成了不合法行为,如案例中,健身休闲中心即滥用自己的优势地位对王先生提出的各项合理要求都不予理睬,甚至毫无根据地取消王先生的会员资格。再如水、电的消费,在市场中占有绝对支配地位的供水、供电等单位,其根据自身意愿的调价、调量都会大范围地影响消费者的正常生活,甚至造成社会不稳定的因素。

然后,从道德风险上看,诚信制度的缺失与企业社会责任的缺乏是两个最为根本的原因。信用制度的尚未建立是企业不诚信、经营者不诚信的根源,从国外的成功经验来看,在日本、美国、德国等国家都建立了信用制度,虽然各国对信用制度的规定有所不同,但对经营者的规定都有一个共同点:从严审查,从严处罚。根据国外的一项调查,信用体系制度的建立及其功能的发挥能创造5%的经济增长点,同时又能减少近30%的消费者权益纠纷案件。如是说,信用制度在我国的建立能有效地遏制当前存在的不当侵害消费者利益的行为,然而现实的问题在于,信用制度缘何在我国迟迟建立不起来?其一,市场经济发展的不完善导致市场失灵,从而容易促使经营者牺牲信用而追逐巨额利润;其二,作为一个传统的讲信用的国度,在近几十年中面临了一次严重的拜金主义的冲击,尤其是在新的市场规则中,人们所矜守的那份信用却不知如何起用,人们的这种有限理性也影印了生活中的有限信用;其三,诚实守信的成本极高而背信弃约的成本却很低廉。[5]在企业社会责任上,任何一个个体及经济组织体在从社会获利的同时都有回报社会的义务,美国学者Carroll把企业的社会责任分为经济责任、法律责任、伦理责任与自愿责任四个层次,伦理责任作为企业社会责任的第三层次责任,要求企业在经营活动中应当诚实守信,尊重社会公共利益,不得为损害社会与他人利益的行为等内容。企业的伦理责任是一项强制责任,是企业必须履行的社会责任,任何一种企业责任的缺失都势必影响到消费者的切身利益。

最后,从法律风险上看,预付费消费中存在的最大问题在于法律制度的缺失。从法律的制定、法律的适用、法律的监管以及法律的救济上都可以窥探出消费者在预付费消费中的笈笈可危的地位。在立法上,预付费消费作为一种新型消费模式在《消法》上未有体现,《消法》从1993年颁布以来至今未曾修订,其作为一部体现国家意志的法律,不能及时摄涵保障全体消费者应有的期待权的规定,使得消费者在权利保护上失去了依据,在对这一问题的规制上,国务院曾经颁布过会员卡试用管理办法,但后来被废止,如今在预付费消费中对消费者的权利的保护仍然面临着法律的盲点。在适用法律上,无论是受害的消费者还是主持审判的法官,通常都是以《合同法》中的规定为其引据,而这不能从根本上维护消费者利益不受侵害,《合同法》在实践中亦难掩饰其力不从心的尴尬。经营者却常常利用格式合同对消费者的权利予以限制或加重消费者的义务,深层次意义上说,这也是经营者对其在市场中的优势地位滥用的结果,通过与消费者订立霸王条款来重现“沉默的大多数”。在监管上,在预付费消费中监管部门应如何实现对经营者的监管?而监管部门是否具备能力对经营者的经营状况、企业债务、企业信誉、经营者资质等一系列问题予以监管?经营者发行会员卡的行为是否应当管理?应当如何监管?又该由谁监管?这些问题如今都是极不明确的,因而消费者时刻都面临着无人可诉、无处可诉的风险。在法律救济上,我国现行的做法是由受害的消费者向消费者协会投诉或向法院提起诉讼,但前提是,消费者应当有明确的被告及充分的证据,而消费者在实践中往往很难满足这些要求,所有的这些风险势必影响消费者对自身权益的维护。  

三、预付费消费中消费者权益保护之构建

《消法》的实施见证了中国市场经济的兴起与发展的全过程,经过十几年的探索,我国的市场经济取得了长足的进步,《消法》也以其坚定的历史使命始终履行着保护消费者合法权益、维护市场经济正常秩序的职责。面对市场经济中复杂多变的环境以及人们对消费的无限需求,踌躇满志的《消法》如今也只能步履蹒跚,凸显了其在当前适用上的窘困,消费者权益保护的“真空”对修订《消法》的重要性来说已不言而喻,故而,在《消法》修订呼声高涨的当下,应当明确规定预付费消费中消费者权益保护的制度并应强调保护措施。笔者认为,对消费者权益保护的构建应基于内功与外功两方面。内功上,消费者主要是加强自身的法律与权利意识,敢于同侵害自己权益的经营者抗衡;外功上,则可以从道德建设、现有法律的解释上以及法律创设层面上来强化对消费者权益的保护。

在权利内化上,消费者应加强自身法律意识的培养。法律意识不等于法律知识,法律意识应当是一种在内心能够引起共鸣的法律心理,虽然法律知识多的人并不一定代表法律意识就强,但不能由此而否定法律知识的扩展是增强法律意识的有效途径,根据调查,《消法》在众多法律中是最具有群众基础的,但真正了解《消法》的人却不多,对于预付费消费而言,消费者对自己依法所享有的权利显得更为茫然,因而,国家应当一方面充分利用现有法律人才优势与媒体优势加强法律宣传,而不应当仅仅停留在3·15层次上。另一方面,预付费消费案件如今极为普遍,司法机关亦应当选取一些经典的、具有普遍参考价值的案例对消费者予以启迪。权利意识从来都是伴随法律意识而不断提升的,消费者的法律意识替代不了权利意识,权利意识更多强调的是能够引起共鸣的一种法律行为,在“如临深渊”的预付费消费中,消费者应当警惕高诱惑的风险,避免一次投入较高的消费资本,亦应当掌握与经营者就消费的价格、期限、质量等方面签订的书面协议,更应当注意及时保护自己的合法权益,在发现有异常情况即向有关人员咨询或有关部门投诉。

在道德论上,一个企业或其他经济组织体欲取得长足的发展,所依靠的不仅仅是发展策略与产品服务质量,社会责任履行的好坏以及消费者的信赖程度都是必不可缺的因素。企业经营的目的在于长远的利润与发展,而从心理学角度上说,每个企业都具有“急功近利”的冲动,如何规避心理学上的这种矛盾:第一,企业或其他经济组织体须加强对自身的认识,经营者与消费者始终都是一对平等的经济主体,经济关系中的实质内容是平等交换,而不是通过逃避、欺诈等方式非法获利;第二,须加强对法律的认识,从法律的惩罚制度上来深化道德水平,法律责任作为企业社会责任的第二层次上的责任,在规制企业的产品或服务质量、经营活动等方面作用重大;第三,须加强对消费者的认识,要取得消费者的信赖,经营者应当尊重消费者的权利,遵守社会公德,不恶意欺骗,不虚假承诺。同时,要实质上地恢复信用制度,在我国,导致背信弃约成本如此低廉的原因正在于缥缈的信用制度抹退了经营者不信用的色彩,让经营者无法曝光。信用制度的建立亦是立法上的问题,但笔者将其纳入到道德伦理中,其原因为中国的“儒”商文化极为重视信用,近几十年人们对信用所表现的失望在于信用的迷失而不是缺失,建立信用制度只在于帮助信用本身尽快归位,重塑信用文化,信用制度建立的关键有四:一为信用制度应是全国统一的,所有的公司企业都是平等一致的,所有的经营者与消费者都是无任何歧视和差别的;二为信用制度应是分层次管理的,我国辐员广、人口多,经营者“熙熙攘攘”,散布在每一片土地,实行分层次的信用管理制度是最为有效的;三为信用制度应是公开透明的,对预付费消费中的经营者要建立专门的信用档案并定期予以披露,将损害消费者权益的企业及其经营者纳入“黑名单”并公之于众;四为信用信息应是可交换可共享的,此规定在于限制不法经营者“流窜作案”。

最高人民检察院关于积极查处偷税抗税案件的通知

最高检


最高人民检察院关于积极查处偷税抗税案件的通知
最高检



各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院:
国务院《关于严肃税收法纪加强税收工作的决定》指出:最近一个时期,“偷税漏税现象相当普遍,拒不交纳税款、围攻税务机关、殴打税务干部的事件屡有发生,加之有的税务干部执法不严,这些都严重妨碍和削弱了税收工作,干扰了税法的贯彻执行,对国家财政收入影响很大。”
“税收是国家财政收入的主要来源,是正确处理国家与企业、集体、个人分配关系的重要手段,也是国家管理经济的一个重要调节杠杆,对任何违反国家税法的行为都应坚决制止。”依法查处偷税、抗税犯罪案件是法律赋予检察机关的职责。近几年来,各级检察机关在这方面做了大量工作
,取得了一定成绩。但是总的来说这项工作还比较薄弱,对一些部门以罚代刑、处理不严肃的问题检察监督不力。当前各级检察机关应当积极配合税务部门严肃税收法纪,依法积极查处偷税、抗税案件,保证国家税收工作的顺利进行。为此,特作如下通知:
一、各级检察机关要认真学习国务院《决定》和国家有关税收的法律、政策规定,认识税收工作对整个国民经济发展的重要作用;要主动与税务部门联系,了解本地区偷税、抗税的情况;要把查处偷税、抗税案件作为一项重要任务来抓。
二、在查处偷税、抗税案件中,要把重点放在查处国营、集体单位的偷税、抗税案件上。对这些单位违反税收法规,偷税、抗税情节严重的,应坚决按照刑法的有关规定,追究直接责任人员的刑事责任。同时对个体工商户、农村承包经营户中严重偷税抗税案件也要依法查处。在办案中
,要坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则,严肃执法,排除各种干扰和阻力,坚持依法办事。
三、查处偷税、抗税案件,要与税务部门密切配合,对那些围攻税务机关、殴打税务干部的违法犯罪分子必须依法严肃处理。要注意运用典型案例,宣传国家税收法规和税收政策,增强纳税单位、个人的法制观念,自觉履行纳税义务。
四、对少数税务干部利用职务上的便利,向纳税单位和个人索取收受贿赂,放弃原则,随意扩大减税、免税范围,或是与纳税单位、个人相互勾结,共同进行偷税、抗税活动,构成犯罪的,应当及时立案侦查,依法追究刑事责任。
五、各地检察机关要将查处偷税、抗税案件的情况及时向同级党委和上级检察院报告;对于个别地方的领导不按照刑法和税法规定办事,干扰对偷税抗税犯罪案件依法查处的,要向上级党委和检察院反映。各省、自治区、直辖市检察院应将这方面的情况连同案例报告高检院。



1987年4月21日