略论债的相对性之突破

阳朝锋
（湘潭大学法学院，湖南 湘潭，411105）


摘要：债或合同的相对性是自罗马法以来的一项重要原则，随着社会经济的发展，各种不符合相对性原理的制度形态纷纷出现，债的相对性出现了若干突破，如代位权制度、第三人侵害债权制度等，反映出现代民法对债的关系的调整更加周密，更加灵活。
关键词：债的关系 相对性 突破

引语
债的关系主要对债的特定的当事人产生法律约束力，只有债的一方当事人能够且只能向另一方当事人提出特定债的请求或提起诉讼，债的特定当事人以外的第三人不享有债权，也不承担债务与责任，此之谓债的相对性。债的相对性规则在古罗马法中就已确立，《学说汇纂》对债的解释为：“债不是以某物或某劳务为我所有，而是使别人给予某物、做某事或给付某物，”即蕴含了债的相对性思想。近现代大陆法系民法法典化，大量吸收了罗马法的精华，债的相对性亦被作为一项原则性规定纳入债法。在英美法系，因无债的概念，债的相对性也就是合同的相对性。债权相对性与物权绝对性的区分，构成了近现代民法物权一债权体系发展完善的重要逻辑基础。但是债的相对性原则从来都不是绝对的，特别是随着现代市场经济的发展，恪守严格的债的相对性原则已越来越难以满足平衡社会利益、实现司法公正的需要，因而各国法律开始承认债的相对性原则的例外。[1]债的相对性出现了若干突破，本文就此作一简要述评。

债的相对性突破之表现
1. 代为清偿
代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原则，主要表现在两个方面：(1).第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2).第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1).必须依债的性质可由第三人清偿；(2).债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3).代为清偿不违背公序良俗，[2]不损害债权人债务人利益。
2.代位权行使作者：阳朝锋 , 湘潭大学 法律硕士
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代位权制度规定于我国《合同法》第73条，该条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。依此规定行使代位权时，存在两个债的关系，即：债权人与债务人之间债的关系，债务人和次债务人之间债的关系。从第一个债的关系角度考察，代位权并没有突破债的相对性，其行使只是债权效力的延伸，正因为如此，在合同法中代位权归属于合同的保全制度。但从第二个债的关系角度来看，债权人作为债务人与次债务人以外的第三人，实际行使了部分债务人对次债务人享有的请求权利，而且是以自己的名义行使，这与只有债的特定当事人才享有债权请求权的相对性要求显然不符，属于债的相对性突破情形。
这里值得探讨的一个问题是：有人认为，合同撤销权的行使也是债的相对性之突破的情形，是否合适呢？笔者认为不妥。撤销权指的是债权人对债务人实施的有害债权的行为，可请求人民法院予以撤销的权利，该权利的行使，根本不涉及债的相对性的突破问题。因为撤销权并非合同当事人依合同的相对性而享有的权利，它的行使是合同无效的事由之一，体现的是法律维护第三人的合法权益，保护交易信赖而对当事人意思自治行为的适度干预和限制，这与合同法为维护社会公共利益而规定合同无效的情形是同一原理。
3. 附保护第三人作用的合同
依合同的相对性原则，合同上的义务责任关系只发生于合同的双方当事人之间，第三人不可能依据他没参与的合同要求合同当事人承担合同责任。然而，德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。[3]也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。该制度虽加强了第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为仅“限于因债务人之给付受到影响，而债权人对其祸福基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。[4]
4. 买卖不击破租赁
所谓买卖不击破租赁，是指出卖人将房屋所有权转移给买受人后，承租人根据其先与出卖人之间的租赁合同，仍然得以继续租赁该房屋，而不受房屋物权变动的影响。此规则源于日耳曼法，而为近现代各国民法所普遍接受。我国《合同法》第229条规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即是对买卖不击破租赁规则的确认，《德国民法典》第571条、《法国民法典》第1743条、《日本民法典》第605条也有类似规定。法律这样规定的直接原由，是基于保护社会弱者的考虑，一般情况下，承租人相对于出租人处于弱势地位,如果租赁合同因房屋所有权变动而终止，承租人将不得不频繁搬迁，影响其生活的稳定，这对承租人是不公平的。所以，为保证其租赁权的安定，民法典摆脱债的相对性的羁束，赋予租赁债权以对抗第三人的权利，反映出租赁权物权化的趋势，同时也表明民法对社会关系的调整更加灵活，民事主体之间的利益也得到了更好的平衡。
5. 涉他合同
涉他合同包括第三人利益合同和第三人负担合同。前者为合同当事人以外的第三人设立合同上的利益，后者为第三人设立合同上的义务或负担。在罗马法中，基于对个人自由、意思自治的尊重，在债的相对性原则指导下一般禁止任何人为他人设立债权债务关系，有法谚云：“不论何人不得为他人为约定(alteri stipulari memo potest)”。但是，这种极端个人主义的规则过于僵化，面对日新月异的社会生活，日益显露出其对民事交易方式多样化的不适应性，阻碍了交易效率的提高，有悖民法促进交易的宗旨。举例言之：甲向乙购买啤酒，而丙又向甲购买同样数量的啤酒，若允许甲与丙约定，由乙直接向丙履行啤酒的交付义务，岂不大大减少了交易环节，提高了交易效率？这是第三人负担合同的情形，而在约定第三人利益合同的场合也是同理。尤其是当向第三人给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时，合同当事人为第三人利益缔约是有效的。[5]所以，考虑到这种客观合理的现实需要，近现代民法纷纷对债的相对性作出调整，明确规定了涉他合同，如《德国民法典》第328条、《日本民法典》第537条、《瑞士债法典》第111、112条等，我国《合同法》第64条、65条亦作了相应规定。
6. 第三人侵害债权
依传统民法观点，合同债权是违约行为的侵害对象，绝对权是侵权行为的侵害对象，由此构成了侵权行为与违约行为的基本区别。大陆法系国家普遍承认合同债权主要受合同法保护，而侵权法的保护对象是绝对权。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。债权作为一种权利形态，同样具有不可侵性，不但债务人不能侵害债权，而且债务人以外的第三人也不能侵害债权。因此，自本世纪以来，为满足充分保护债权人利益的需要，各国民法或通过判例、或增修解释法条，逐步建立和发展了侵害债权的有关制度，这对在传统债的相对性原则支配下的只有债务人才可能侵害债权，侵害债权只受合同法调整的观念来说，无疑是一大突破。有学者因此解释为：债权不仅具有对债的当事人的对内效力，而且具有对第三人的对外效力，即任何第三人都不得妨碍债的关系当事人享有权利并承担义务，[6]违反即应承担侵权责任。

简评
综合以上所述，债的相对性之突破可归类为三个方面：一是债的主体相对性的突破，债权债务的享有或承担不再限于合同当事人，如代为清偿、涉他合同等情形；二是债权效力相对性的突破。债的效力延伸至第三人（代位权），债权可对抗物权（买卖不击破租赁），债权不受第三人的故意侵害（第三人侵害债权制度）；三是债务责任承担相对性的突破，债务人不只应向债权人承担责任，也有可能向第三人承担基于合同的责任。如附保护第三人作用的契约。
博登海默曾言，在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。[7]债的相对性之突破，正是法律为有效发挥作用，适应社会发展而不断调整的产物，反映出现代民法对债的关系的调整更加周密，也更为灵活。一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，承认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。诚如史公尚宽先生所言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。[8]


参考文献：
[1]杨丽君：《论英美法合同相对性原则》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》.第12卷，北京：法律出版社，355.
[2]王轨：《代为清偿制度论纲》[J]. 法学评论，1995(1)，20-21.
[3]王泽鉴：《民法学说与判例研究》[M]，北京：中国政法大学出版社,1998，37.
[4]同上书，38.
[5]陈朝壁：《罗马法原理》[M]，商务印书馆,1936，上册,197.
[6]王利明：《违约责任论》[M]，北京：中国政法大学出版社.2000，681.不同意见，王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（侵权行为编），北京：法律出版社，1998，235.（杨立新撰写）。
[7]E.博登海默：《法理学－法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999，326.
[8]史尚宽：《债法总论》[M]，北京：中国政法大学出版社，2000，5.

On the Exception of the Relativity of Obligation
Yang Chao-Feng
( Law School of XiangTan University,Hunan XiangTan ,411105)
甘肃省庆阳市人民政府


庆阳市户外广告设置管理办法


　　第一条 为了加强户外广告设置管理，规范户外广告设置行为，营造文明整洁环境，根据《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《公路安全保护条例》，制定本办法。
　　第二条 本办法所称户外广告是指利用户外空间在建筑物、构筑物、市政公用设施、公路建筑控制区两侧、公共和自有场地设置的各类固定广告和流动广告。
　　第三条 西峰区城市管理行政执法局负责市区户外广告设置管理。
　　各县（区）城市管理部门负责本辖区城镇户外广告设置管理。
　　第四条 甘肃省庆阳公路路政执法管理处负责跨越高速公路、国道、省道广告设置和建筑控制区两侧广告监督管理。
　　各县（区）公路管理机构负责本辖区跨越县乡道路广告设置和建筑控制区两侧广告监督管理。
　　第五条 市规划局负责城市和公路干线重点区域户外广告设置规划。
　　各县（区）规划部门负责本辖区城镇和县乡道路广告设置规划。
　　第六条 市、县（区）工商行政管理部门负责户外广告登记、内容审查和监督管理。
　　第七条 设置户外广告设施，应当根据城市格局、道路特点、区域功能和自然风貌等统一规划，整体设计，分区控制，合理布局，与周围环境相协调。
　　第八条 在建筑物、构筑物上设置户外广告设施，不得有下列情形：
　　（一）影响原建筑物、构筑物容貌的；
　　（二）超过城市规划中限定的建筑物、构筑物高度的；
　　（三）超过户外广告设施设置规定的限制高度的；
　　（四）在危险建筑物、构筑物上设置户外广告设施的。
　　在居住建筑上设置户外广告设施，应当征得该建筑内居民的同意。
　　第九条 在居住区周围设置户外广告设施，不得影响居民采光、通风，不得制造噪声污染和光污染 。
　　第十条 在城市道路两侧设置单柱式和落地式户外广告设施，不得超过规定的限制高度。
　　第十一条 利用公共车站出入口、候车亭、站牌设置广告的，不得影响识别，妨碍通行。
　　第十二条 利用公共汽车设置流动广告，不得在车辆正面、前后风挡玻璃和两侧车窗上设置，不得完全遮盖车身原色。
　　其他车辆不得设置车身广告。
　　第十三条 禁止在城市绿地设置户外广告。
　　第十四条 禁止在空中设置悬浮广告。
　　第十五条 禁止在公路建筑控制区内设置户外广告。
　　公路建筑控制区划定前已经合法设置的户外广告，因公路建设或者保障公路运行安全等原因需要拆除的应当依法给予补偿。
　　在公路建筑控制区外设置的户外广告不得遮挡公路标志，不得妨碍安全视距。
　　第十六条 设置户外广告设施应当符合安全标准，保证安全和牢固。
　　第十七条 户外广告内容应当符合下列规定：
　　（一）内容健康，版面整洁；
　　（二）语言文字和计量单位符合国家规范；
　　（三）不得以虚假内容诱导和欺骗公众。
　　第十八条 设置户外广告，设置人应当到规划部门查阅户外广告规划条件和设计要求，申领户外广告设置规划意见书。规划部门不予出具户外广告设置规划意见书的，应当说明理由。
　　设置人取得户外广告设置规划意见书后，应当与建筑物、构筑物或者集体土地所有权人签订协议，向城市管理部门或者公路管理机构申请办理户外广告设置许可，并到工商部门办理户外广告登记。
　　第十九条 在城市公共空间和公路建筑控制区两侧设置户外广告，可以采取招标或者拍卖方式。
　　招标、拍卖标的必须符合户外广告设置规划条件。
　　以招标、拍卖方式竞得户外广告设置权的，设置人凭支付价款证明向城市管理部门或者公路管理机构申请办理户外广告设置许可，并到工商部门办理户外广告登记。
　　第二十条 设置户外广告需要临时使用土地的，应当办理临时用地手续。
　　第二十一条 户外广告设置期限在招标拍卖合同或者批准文件中确定，一般不超过2年；造价较高的户外广告设施，可以适当延长。
　　第二十二条 户外广告设置者应当按照城市管理部门或者公路管理机构批准的位置、形式、规格、色彩以及其他规划条件和设计要求进行设置，不得擅自变更。
　　第二十三条 户外广告设施由设置者负责日常维护，保持安全、整洁、美观。
　　户外广告设施出现破损、污迹和严重褪色的，应当及时维修、更新。
　　户外广告设施可能危及人身、财产安全的，设置者应当在明显位置设立警示标志，派人值守，及时排除安全隐患，防止发生事故。
　　第二十四条 经营门店可以设置一处门店字号、广告灯箱。广告灯箱的制作规范，由城市管理部门规定。
　　禁止在店外乱挂、乱摆招牌或者涂写、张贴广告。
　　第二十五条 户外公共广告栏由城市管理部门按照规划组织设置，实行无偿使用。
　　禁止在墙面、线杆、树木、道路护栏及其他建筑物、构筑物上乱贴、乱写、乱挂广告。
　　第二十六条 未经批准，擅自设置户外广告的，由城市管理部门或者公路管理机构依法责令停止违法行为，限期拆除，予以罚款处罚。
　　第二十七条 户外广告设施不符合批准要求的，由城市管理部门或者公路管理机构依法责令改正；拒不改正的，依法予以罚款处罚。
　　在公路建筑控制区两侧设置的广告遮挡公路标志或者防碍安全视距的，由公路管理机构依法责令限期拆除，依法予以罚款处罚。
　　第二十八条 户外广告内容未经审查批准或者违法的，由工商行政管理部门依法责令停止广告，公开更正，并处罚款。
　　第二十九条 户外广告设施造成他人人身或者财产损害的，设置人应当依法承担赔偿责任。
　　第三十条 规划、城市管理部门和道路管理机构违规批准户外广告设置的，对主要责任人员由监察机关或者行政主管部门依法给予行政纪律处分。
　　第三十一条 本办法施行前未经批准设置的户外广告，设置者应当在本办法施行后一个月内补办规划、用地和设置许可手续；逾期不补办的，由城市管理部门或者公路管理机构责令限期拆除。
　　第三十二条 本办法自2012年6月15日起施行。2006年3月26日市政府发布的《庆阳市市区户外广告设置管理办法》同时废止。本办法有效期限为5年。