生育津贴该给谁？

武汉 张绍明律师 13871401077

【案情回放】 今年年初，收到顾问单位送来的《劳动争议仲裁申请书》，该单位一名女员工王某辞职后向江汉区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求单位支付2008年1月在职期间生育小孩的生育津贴和哺乳期内的护理津贴8664元，由于生育保险武汉市2007年才启动，生育津贴和护理津贴是支付给单位还是支付给个人？单位支付产假工资后是否还需要支付生育津贴，是用人单位和单位员工都需要了解的问题.
一、生育保险的起源和发展
生育保险最近几年才在全国铺开，为什么要有生育保险，她起源何处？
伴随着工业化的发展，越来越多的妇女开始走出厨房，走向社会，成为职业女性。职业女性既要从事社会生产，又要担负起人类自身再生产的任务。她们在怀孕、分娩、育婴期间，因部分或全部不能参加劳动而减少或失去收入，同时又需要增加医疗保健费用支出。此外，她们不仅要在身体和精神上承受负担，甚至还可能有生命或伤残的危险。如果再让她们因为怀孕生育而失去饭碗和工作，则显得明显的不公。
随着妇女参与社会生产人数的增加，生育保险逐步引起了各国政府和国际组织的重视。1919年，第1届国际劳工大会通过了《保护生育公约》(第3号)。1952年，第35届国际劳工大会通过的《社会保障最低标准公约》(第102号)对生育补助金作了专门规定，随后又通过了《保护生育公约(修订)》(第103号)和《保护生育建议书》(第95号)。1975年，国际劳工组织通过了《女工机会均等和待遇平等声明》，其中明确规定：由于生育是一种社会职能，所有女工应有权根据《保护生育公约(修订)》(第103号)和《保护生育建议书》(第95号)规定的最低标准享有充分的生育保护，其费用应由社会保障、其他公共基金或通过集体协议承担。2000年，第88届国际劳工大会为了促进劳动力中的所有妇女享有平等和母子的健康与安全，又通过了《保护生育公约》　(第183号)和《保护生育建议书》(第191号)。目前，世界上大多数国家都根据自己的社会制度和经济实力，制定了相应的生育保护措施，以保障本国妇女的合法权益。到目前为止，在全世界165个建立社会保险体系的国家和地区中，已有135个建立了生育保险。它充分体现了妇女生育的社会价值，对促进妇女就业、进一步改善妇女的就业环境创造了良好的条件。（见上海市人民政府官方网站网站http://www.shanghai.gov.cn/）
实行生育保险，使职业女性在生育子女时，能够保证正常的生活和医疗保健需要，并避免因生育而导致失业，从而解除女职工的后顾之忧，促进妇女平等就业。这既有利于维护劳动力再生产，也有利于保护妇女的合法权益，对促进经济发展和社会进步都有着十分积极的意义。也是社会走向文明进步的重要标志。
二、我国的生育保险制度
我国的社会保障体系建立较晚，生育保险制度建立更晚。１９８８年６月２８日国务院第十一次常务会议通过，自１９８８年９月１日起施行的《女职工劳动保护规定》第八条规定：女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。并且在第四条规定：不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。这是国家以行政法规的方式首次对女职工生育权利进行保护。随后，1998年9月4日，劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》规定，女职工怀孕期间的检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担。产假期间工资照发。这些也只停留在行政法规和规章层面。
1994年《中华人民共和国劳动法》第七十条：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”的规定，为制定生育保险相关法规提供了法律上的依据，1994年12月14日劳动部发布了《企业职工生育保险试行办法》（劳部发[1994]504号），但当时养老保险、工伤、医疗保险体制的建立比生育保险更加紧迫，生育保险还没有提到议事日程。1996年11月21日，位于西北的银川市制定了第一部有关生育保险的地方规章《银川市企业职工生育保险规定》（银川市人民政府令第９１号），1997年，劳动部提出《生育保险覆盖计划》，随后，1997年辽宁省制定出《辽宁省城镇企业职工生育保险规定》，但其他各省并未按计划跟进，2005年至2007年期间，各省市生育保险地方法规才大量出台，2006年10月30日，武汉市人民政府第46次常务会议审议通过《武汉市职工生育保险办法》（武汉市人民政府173号令），生育保险自2006年12月10日起才在武汉市施行，比银川市整整晚了10年。
三、生育津贴该给谁？
通过对生育保险制度建立的起因不难发现，她是为了保障职业女性不因生育而减少收入。在国营企业此事很好办，但随着私有经济的快速发展，要私营老板给不干活的女职工发工资，就必须有法律层面的保障，生育保险就是这样一项制度。
生育保险的保障性决定了她不可能与产假工资同时获得，也就是说，女职工不可能从怀孕生育中获利，既得单位发给的产假工资，也获得社保部门的生育津贴和护理津贴。领取生育津贴和护理津贴的主体是缴费单位而不是职工个人。这在生育保险实施办法中都有明确的规定。
《武汉市职工生育保险办法》（武汉市人民政府173号令）第十五条：社会保险经办机构按照本办法规定标准拨付给用人单位的职工生育津贴、护理假津贴，用人单位必须用于职工在生育、产假、护理假期间内应当享受的工资及福利待遇。拨付的费用低于职工本人工资、福利标准的，其差额由职工所在单位补足；高于职工本人工资、福利标准的，其结余归入职工所在单位的职工福利费。武汉市生育津贴和护理假津贴的申报流程：生育津贴和护理假津贴由用人单位领取，单位提供收据（盖财务章）和账号，每月11-24日到市工伤生育保险中心办理领款手续。
四、生育期间待遇：不损害原则
既然生育保险是国家通过立法，对怀孕、分娩女职工给予生活保障和物质帮助的一项社会政策。单位支付了产假工资就无需再向个人支付生育津贴和护理津贴，但实际情况是，各单位支付的产假工资往往较少，甚至低于当地最低工资，这就损害了女职工的合法权益。
产假工资支付多少合理，本律师认为，应该以“不损害女职工利益”作为判断标准，也就是说，该女职工上班拿多少工资，产假期间应发给多少工资。本案中，王某劳动合同约定的工资为800元，单位给她发的产假工资的325元，补发1425元产假工资比较合理，其申请仲裁要求给予8664元的生育津贴和护理津贴没有任何法律依据。按照她的诉求，在生育期间她不但没有任何损失，还因此获利8664元—2400元=6264元。有违生育保险建立的宗旨，也无任何法律上的依据。

辽宁省人大常委会


辽宁省边境沿海地区边防管理条例


1995年7月28日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过
根据1999年1月28日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈辽宁省边境沿海地区边防管理条例〉的决定》修正

第一章 总 则

　　第一条 为加强我省边境、沿海地区的边防管理，维护边境、沿海地区安全和社会稳定，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行，制定本条例。

　　第二条 本条例所称的边境地区，是指北起丹东浑江口、南至鸭绿江入海口沿国界线最宽处不超过二千米的地域及界河；沿海地区是指东起鸭绿江入海口、西至葫芦岛红石嘴的沿海岸线最宽处不超过二千米的陆地及国家领海海域。具体范围由省人民政府划定。

　　第三条 凡在我省边境、沿海地区从事活动的单位和个人必须遵守本条例。法律、法规另有规定的除外。

　　第四条 公安边防机关是边境、沿海地区边防管理的主管机关，外事、水产、交通、林业、工商行政管理等部门依照法定职责做好边防管理工作。

　　第五条 任何单位或者个人有权制止和向公安边防机关报告、检举违反本条例的行为。

第二章 人口及出入境管理

　　第六条 边境、沿海地区的常住人口按照《中华人民共和国户口登记条例》管理。

　　第七条 在边境、沿海地区非营业性住所拟暂住三十日以上，其中从事劳务、经营活动拟暂住十日以上的外来人员，必须在到达暂住地七日内，持有效证件到暂住地公安边防派出所或者公安派出所登记并申领《暂住证》。

　　未取得《暂住证》的外来人员，不得从事劳务和经营活动，任何单位和个人不得招用。

　　第八条 在边境地区从事流筏、水文作业和随船作业的人员 ，必须持单位介绍信和本人身份证，到公安边防机关申领《流筏固定代表证》、《水文作业证》或者《船员证》。停止作业的人员，应当在三日内到发证机关办理缴销手续。

　　第九条 在集体、个人所有或者承包的船舶(含各类艇 ，以下简称船舶)上从事生产、营运的人员 ，应当持《出海船舶户口簿》 、本人身份证或者暂住人口《暂住证》，到县公安边防机关办理《出海船民证》、《临时出海船民证》或者《船员证》。停止作业的人员，应当在三日内到发证机关办理缴销手续。

　　《出海船舶户口簿》、《出海船民证》和《船员证》每个年度审验一次。

　　第十条 公安边防机关应当在接到申请办理《流筏固定代表证》、《水文作业证》、《船员证》、《出海船民证》和《临时出海船民证》之日起七日内作出答复，符合规定的，予以发证。

　　第十一条 边境、沿海地区居民必须将拾得的境外牲畜、家禽和漂流物等，及时如数上交当地公安边防机关。

　　第十二条 持《中华人民共和国中朝边境地区出入境通行证》出境入境的公务人员、边境居民的通行检查，按照双方主管机关达成的协议执行；持其它证件出境入境的人员及其行李物品、交通运输工具及其载运的货物，按照《中华人民共和国出境入境边防检查条例》执行。

第三章 边境地区管理

　　第十三条 国界标志不得损坏、拆除和擅自移动。

　　第十四条 在边境地区禁止下列行为：

　　(一)非法出境入境；

　　(二)毁坏交通、通信、水利、电力、测绘、边防、国土保护等设施；

　　(三)在跨国界桥梁和拦河坝的上下游各四百米水域内捕鱼、游泳、滑冰；

　　(四)在距国界一千米内非执行公务鸣枪；

　　(五)为非法出境入境人员提供便利；

　　(六)在界河水域内进行炸鱼、毒鱼、电鱼等危及人身安全的活动；

　　(七)私自打捞界河上漂流木或者破坏界河上排筏；

　　(八)私留境外的牲畜、家禽或者物品；

　　(九)在非国家指定的地点与境外人员交换物品。

　　第十五条 在边境地区进行下列活动必须经过有关部门批准：

　　(一)测绘、勘探、采矿、科研或者拍摄影视节目；

　　(二)砍伐林木、挖沙、取土、采石；

　　(三)爆破作业；

　　(四)修建工程。

　　有关部门在批准上述活动时，应当征得公安边防机关同意。

　　第十六条 在界河水域内活动，必须遵守下列规定：

　　(一)从事流筏 、水文作业人员及其随船作业人员持《流筏固定代表证》、《水文作业证》及《船员证》；

　　(二)船舶按照有关规定登记编号、悬挂国旗；

　　(三)游泳不得超越限定的范围，不得携带载人工具；

　　(四)游览须经公安边防机关批准，并不准超越限定的范围。

第四章 沿海地区管理

　　第十七条 从事生产、营运船舶的所有者或者承包人，必须持有关主管部门的证件，到县公安边防机关办理《出海船舶户口簿》。

　　船舶改造、买卖、租借及报废，凭有关主管部门批件，七日内到县公安边防机关办理变更或者注销手续。

　　第十八条 渔民出海必须持有《出海船舶户口簿》、 《出海船民证》或者《临时出海船民证》。

　　船舶必须按照规定刷写标志、船名、船号，并保持清晰。

　　第十九条 从事生产、营运的船舶必须有治安保卫组织或者治安保卫人员。

　　第二十条 未经市以上主管部门批准，任何船舶及人员不准在航道作业。

　　渔业和货运船舶不得载客。

　　第二十一条 严禁越界捕捞；严禁组织或者协助他人越界捕捞；严禁走私、偷渡、贩毒等违法犯罪活动。

　　第二十二条 船舶丢失、被劫或者发生其他意外事故，有关单位或者人员必须立即向公安边防机关报告。

　　第二十三条 修理、拆解外国、外埠船舶，必须在船舶靠港、冲滩之前，通报县公安边防机关；经公安边防机关检查后，方可修理、拆解。

　　第二十四条 船舶进出港，必须按照规定向当地公安边防机关报港。船舶进港后必须按照指定区域停泊，并指派专人或者采取其他措施看管；不得容留非本船人员住宿。

　　第二十五条 外国船舶及香港特别行政区、澳门、台湾地区的船舶到沿海地区停靠、锚泊，必须接受公安边防机关的监督和管理。

　　各类船舶未经批准不得搭靠外国及香港特别行政区、澳门、台湾地区的船舶。

　　第二十六条 第十七条至第二十五条规定适用于边境地区的船舶管理。

第五章 罚 则

　　第二十七条 违反本条例的，由公安边防机关依照本条例处罚；有关法律、法规已有处罚规定的，从其规定；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十八条 有下列行为之一的，予以警告或者处二百元以上一千元以下罚款：

　　(一)在跨国界桥梁和拦河坝的上下游各四百米水域内捕鱼、游泳、滑冰；

　　(二)在距国界一千米内非执行公务鸣枪；

　　(三)私留境外的牲畜、家禽或者物品；

　　(四)在界河水域内活动的人员未携带有效证件或者船舶未登记编号、无标志、无船名、无船号以及未悬挂国旗；

　　(五)游泳超越限定的范围或者携带载人工具；

　　(六)游览未经批准或者超越限定范围。

　　第二十九条 有下列行为之一的，予以警告，或者处五十元以上二千元以下罚款；情节严重的，同时暂扣《出海船民证》、《临时出海船民证》或者《船员证》一年以内，责令船只停止出海作业十五日以内：

　　(一)无《出海船舶户口簿》、《出海船民证》、《临时出海船民证》或者证件不全出海作业；

　　(二)骗取、涂改、转借、买卖或者出租《出海船舶户口簿》、《出海船民证》、《临时出海船民证》或者《船员证》；

　　(三)不按规定刷写标志、船名、船号或者字迹不清；

　　(四)不按规定办理《出海船舶户口簿》、《出海船民证》、《临时出海船民证》、《船员证》的变更或者缴销手续；

　　(五)船舶改造、买卖、租借及报废，逾期未到公安边防机关办理手续；

　　(六)《出海船舶户口簿》、《出海船民证》、《船员证》未经年度审验继续使用；

　　(七)船舶未经批准在航道内作业；

　　(八)渔业和货运船舶载客；

　　(九)船舶在港内不按规定停靠，未指派专人或者不采取其他措施看管；

　　(十)不按规定办理船舶报港手续；

　　(十一)船舶未设治安保卫组织或者治安保卫人员；

　　(十二)容留非本船人员在船上住宿；

　　(十三)不按时上交拾得的漂流物；

　　(十四)扰乱港口、停泊点、船舶公共秩序；

　　(十五)各类船舶未经批准搭靠外国及香港特别行政区、澳门、台湾地区的船舶。

　　责令停止出海作业的船舶，在停止出海作业期间，由公安边防机关监管，所需费用由船舶所有者承担。

　　第三十条 有下列第一项至第三项行为之一的，处五百元以上二千元以下罚款，有第四项至第六项行为之一的，处五百元以上五千元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得：

　　(一)毁坏边防、国土保护等设施；

　　(二)在界河水域内进行炸鱼、毒鱼、电鱼等危及人身安全的活动；

　　(三)私自打捞界河上漂流木或者破坏界河上排筏；

　　(四)非法出境入境；

　　(五)为非法出境入境人员提供便利；

　　(六)在非国家指定的地点与境外人员交换物品。

　　第三十一条 有下列行为之一的，处二千元以上五千元以下罚款:

　　(一)擅自在边境地区进行测绘、勘探、采矿、科研活动，拍摄影视节目或者修建工程；

　　(二)擅自在边境地区砍伐林木、挖沙、取土、采石或者进行爆破作业；

　　(三)雇用无《暂住证》的外来人员；

　　(四)修理或者拆解外国、外埠船舶未通报公安边防机关。

　　第三十二条 利用未取得《出海船舶户口簿》的摩托艇、登陆艇从事生产、营运活动的，处五千元以上一万元以下罚款，没收违法所得。

　　第三十三条 在界河越界捕捞的，处五百元以上五千元以下罚款；在海上越界捕捞的，处二千元以上五万元以下罚款。

　　以上并处没收违法所得，吊销《出海船舶户口簿》、《出海船民证》、《临时出海船民证》或者《船员证》，情节严重的，没收从事非法活动使用的设备和工具。

　　第三十四条 组织他人在海上越界捕捞的，处五千元以上十万元以下罚款；协助他人在海上越界捕捞的，处一千元以上一万元以下罚款；以上并处没收违法所得及从事非法活动使用的设备和工具。

　　第三十五条 无船名船号、无船舶证书、无港籍的船舶出海作业，没收船舶，并处船价二倍以下罚款。

　　第三十六条 单位或者个人有两种以上违反本条例行为的，分别裁决，合并执行。两个以上的单位或者个人共同违反本条例的，分别处罚。

　　第三十七条 公安边防机关的处罚权限：警告，暂扣《出海船民证》、《临时出海船民证》或者《船员证》六个月以内，责令船只停止出海作业十五日以内，没收违法所得，处五千元以下罚款的，由县公安边防机关(边防大队、海警大队)做出决定；暂扣《出海船民证》、《临时出海船民证》或者《船员证》超过六个月，吊销《出海船舶户口簿》、《出海船民证》、《临时出海船民证》或者《船员证》，没收船舶以及从事非法活动使用的设备和工具，处超过五千元罚款的，由市公安边防机关(边防分局、海警分局)做出决定。

　　第三十八条 公安边防机关及其工作人员，应当忠于职守，秉公执法。对滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守情节轻微的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则

　　第三十九条 本条例自公布之日起施行。