奸淫幼女犯罪主观要件探究
　——兼评《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条

[内容提要] 《刑法》第236条没有明确规定奸淫幼女犯罪需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女。因此，有人认为，我国刑法对奸淫幼女犯罪是严格责任，双方自愿发生性关系，只要被奸淫对象的年龄不满14周岁，行为人就构成强奸罪；有人则认为，根据主客观相统一原则，双方自愿发生性关系，只有行为人明知被奸淫对象为不满14周岁幼女的情况下，才能构成强奸罪。最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》明确了与幼女自愿发生性行为构成强奸罪的主观要件为“明知对方是幼女”，但又规定不构成犯罪的主观要件为“确实不知对方是幼女”，客观要件为“未造成严重后果，情节显著轻微”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》则坚持了主客观相统一原则，又规定了应当认定行为人明知对方是幼女的几种具体情况，做到了法网恢恢疏而不漏，对保护未成年人健康安全成长，免受违法犯罪侵害起到了积极作用。
[关键词] 奸淫幼女 犯罪 主观要件

一、引言
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《意见》），《意见》第19条第一款规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第二款规定，对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。第三款规定，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。
《意见》一发布，马上有人提出了异议，认为《意见》提出“不满十二周岁”概念，虽然是为了加强对12周岁以下幼女的绝对保护，即不考虑行为人是否明知对方是幼女，奸淫即构成犯罪。但实际上是将已满12周岁未满14周岁幼女成了置于幼女与未成年少女之间的过度年龄，不利于对这一年龄段的幼女的保护。
奸淫幼女构成犯罪是否以主观上的明知为条件，是由来已久的问题。这个问题出自对刑法条款的理解。1997《刑法》第236条第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。这一规定与1979《刑法》第139条第二款相同，条款没有“明知”的字样。
司法实践中，既有因不“明知”幼女奸淫而不定罪的案例，也有不“明知”幼女奸淫照样定罪的案例。从历来的情况看，在确实不“明知”的情况下，不以奸淫幼女定罪是倾向性的做法。但由于刑法没有“明知”的明文规定，奸淫幼女构成犯罪是否以“明知”为条件的问题并没有在司法实践中得到真正解决。
学术界看对此问题更是众说纷纭，虽然众说纷纭，但反映的就是两种态度：“肯定说”或者“否定说”。“肯定说”认为构成强奸罪除了行为人对幼女实施了奸淫行为外，还必须明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女；“否定说”则认为不论行为人是否知道被奸淫对象是幼女，只要客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为就构成强奸罪。“肯定说”与“否定说”各不相让。
为了解决这一困扰司法实践的问题，最高人民法院就辽宁省高级人民法院请示奸淫幼女案的不“明知”问题，作出批复。然而，该《批复》出台后并未停止争议，反而引发社会各界围绕《批复》发生一场论争。
（说明：本文所称的奸淫幼女犯罪主观要件仅指双方自愿发生性关系构成强奸罪的主观要件）
二、奸淫幼女犯罪主观要件的司法解释
1、《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》
最高人民法院《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》指出：“京、津两市法院……至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理，如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。上述经验我们认为是适当的，各地法院可以根据具体情况参酌运用”。这个文件名为检查总结，但其经最高人民法院审判委员会第26次会议通过下发，实是一个司法解释。
2、《关于审理强奸案件有关问题的解释》
2000年2月16日，最高人民法院发布《关于审理强奸案件有关问题的解释》：对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。
3、《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
2006年1月11日，最高人民法院发布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
但以上三个司法解释中的相关规定是对未成年被告人的特殊保护，理由也不是由于未成年被告人的行为能力不明知被害人不满14周岁不追究责任，也就是说并非将年龄作为认定主观要件的标准。
4、《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》
2001年6月11日，最高人民检察院发布了《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（下称《解释》）：行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。
5、《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》
2003年1月17日，最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（下称《批复》）：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
6、《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》
2003年8月6日，最高人民法院《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》：我院于2003年1月17日发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）。近期以来，一些高级人民法院就如何正确理解和使用《批复》问题向我院请示。为正确适用法律，依法惩治侵犯幼女人身健康权利的犯罪活动，坚决保护幼女人身权利，针对司法实践中的法律适用疑难问题，我院正在调查研究的基础上制定新的司法解释。在此期间，《批复》暂缓适用。
7、《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》。
三、围绕《批复》的论争。
（一）《批复》的由来
《批复》缘于辽宁省一个奸淫幼女案件。该案大致案情是：被害人徐某，女，1989年5月2日出生（案发时13岁），身高1.65米，体重60.2公斤。徐某在2002年2月以网名“疯女人”上网与人聊天，除夕之夜，她在网上遇到一个网名叫“百密一疏”的男孩，两人聊了一晚，第二天晚她打电话给“百密一疏”，说自己不想回家，想找地方住，当晚二人发生了性关系。后来徐某又在网上遇到了“热血燃烧”，两人也发生了性关系。2月18日晚，她在网上遇见了17岁的浩天，她主动去找他，先后与浩天及浩天的两个表兄弟发生了性关系。此后，徐某又与两个网友发生了性关系。后来，她遇到鞍山市某高校学生陈冬，在陈的宿舍住了10天，后被举报。公安机关抓获了45天内与“疯女人”发生性关系的8人中的6人。这时，浩天等才知道这个一直自称19岁的“疯女人”其实还只有13岁。
本案由某区人民检察院向该区人民法院提起公诉。区人民法院经审理后，确认该案奸淫幼女事实，但对被告人的行为是否构成犯罪存在分歧，遂请示中级人民法院。中级人民法院对被告人的行为是否构成犯罪同样存在分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院认为该案涉及对我国《刑法》第236条第二款规定的正确适用，具有普遍性，就最高人民法院请示。最高人民法院研究后作出《批复》。
《批复》发布时，最高人民法院研究室负责人介绍说，《批复》能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更准确、有力的贯彻执行。我国《刑法》第236条第二款规定:“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。这一规定体现了对奸淫幼女的犯罪行为给予从重处罚的原则。但刑法条文缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，《批复》体现了刑罚适用主客观相一致的原则。该负责人同时强调，“确实不知”必须要有足够的证据证明。对于批复中的“明知”，他解释为“知道或应当知道”。
（二）对《批复》的关注和争议
《批复》一经发布，即为全社会所瞩目，立即引起了广泛的关注和争议，人们褒贬不一，评价大相径庭。
对于《批复》，无论社会还是法学界，基本上分为两派：强烈反对或坚决支持。双方的争论主要围绕《批复》规定“明知”不满十四周岁这一主观要件是否应该存在。就法学界而言，具有代表性的观点有两派：
知名法理学家朱苏力尖锐抨击了《批复》，刑法学界则基本是一边倒的支持、赞成《批复》。
朱苏力发表了《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，主要观点是，《批复》违背保护十四岁以下少女这一弱势群体的基本公共政策，对幼女的保护应采取严格责任，奸淫幼女不论是否“明知”都构成犯罪；《批复》有可能带来不可预期的社会后果，有利于某些特殊群体的非法犯罪行为；《批复》还有越权违法的嫌疑。朱苏力事实上是将民间话语学者化，将民间对《批复》的质疑系统化。
刑法学界观点则主要集中在《主客观相统一原则岂能动摇——有关“奸淫幼女犯罪”司法解释专题研讨会纪要》，主要观点是，主客观相统一原则必须坚持。我国刑法中的奸淫幼女犯罪无须确立严格责任。对幼女的确应该进行保护，但并不是只有采取严格责任才是特殊保护，《批复》不会放纵犯罪。对《批复》中的“明知”应正确理解。在强调刑法保护机能的同时，应同样关注其保障机能。
　　全国妇联对《批复》反应强烈，提出了质疑，全国妇联一名负责人提议，妇联应专门提出提案，建议最高人民法院撤销这一司法解释。
《批复》作出不到七个月，最高人民法院即发出《关于暂缓执行〈关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性行为是否构成强奸罪问题的批复〉有关问题的通知》。可以看出最高人民法院对这一问题持十分审慎的态度。
四、最高人民法院对孙晓梅《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》的回复。
2009年下半年，全国人民代表、中华女子学院女性学教授孙晓梅向最高人民法院提交了一份《关于最高人民法院〈关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复〉暂缓执行之后产生的问题报告》。
孙晓梅在报告中提出两个问题，针对目前有些司法机关仍在沿用该司法解释的混乱情况，最高人民法院需要采取哪些补救措施？该司法解释已经被暂缓执行了6年，如果不符合刑法的立法精神，是否还有继续“缓”下去的必要，是否应当在调研后正式发布予以废除的声明？
最高人民法院在给孙晓梅的回复中，说明了“暂缓执行”的原因，表示正在全面研究此类犯罪行为特点，尽快寻找合适的解决方案。
最高人民法院在回复中指出，《批复》发布施行后，引起社会较大争议。争议的主要原因在于：
我国刑法第236条没有明确规定成立奸淫幼女犯罪行为需要行为人明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女，从条文的字面含义分析，我国刑事立法对奸淫幼女犯罪行为坚持的是严格责任，只要被奸淫对象的年龄不超过14周岁，行为人就构成奸淫幼女犯罪，就应当以强奸罪从重处罚，不需要行为人对幼女年龄的明知，这是社会上一大批人坚持的观点。
另一种观点认为，根据我国刑法总则的规定和有关理论，奸淫幼女犯罪属于故意犯罪，只有在行为人对构成犯罪事实的一些客观因素明知的情况下，才能成立故意犯罪。被奸淫对象的年龄是奸淫幼女犯罪中一个极其重要的客观事实，行为人客观上必须明知被奸淫幼女的年龄，才能构成犯罪，律师界、法学界大多数人坚持这种观点。
浙江省人民政府


浙江省人民政府关于印发浙江省企业国有产权转让管理暂行办法的通知
浙江省人民政府



各市、县人民政府，丽水地区行政公署，省政府直属各单位：
现将《浙江省企业国有产权转让管理暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。

浙江省企业国有产权转让管理暂行办法


第一条 为规范企业国有产权转让行为，推动国有资产存量的合理流动，防止国有资产流失，根据国家有关法律、法规的规定，制定本办法。
第二条 本办法所称企业国有产权是指企业中国家作为国有资产所有者依法取得或通过出资及收益形成的财产权益。
本办法所称企业国有产权转让，是指有偿出让或者受让企业国有产权的行为。
第三条 企业国有产权转让应遵循以下原则：
（一）符合国家产业结构调整的需要；
（二）有利于优化资源配置，提高整体运营效益；
（三）促进国有资产保值增值，防止国有资产流失；
（四）自愿、有偿、公开、公平、公正。
第四条 各级政府国有资产管理部门按照规定的职责和权限，对企业国有产权转让活动实施监督和管理。
第五条 企业国有产权的出让主体必须是县级以上人民政府授权投资的机构或政府指定的部门，以及对被出让产权的企业直接拥有出资权的国有企事业单位。被出让产权的企业本身不得作为产权出让主体。
企业国有产权的受让主体可以是境内外具有购买能力，能独立承担民事责任的自然人、法人或其他社会组织。
第六条 企业国有产权转让的标的可以是企业的整体国有产权，也可以是企业的部分国有产权。
凡涉及国家安全、国防尖端技术的企业，具有战略意义的稀有金属开采企业，以及国家禁止转让的其他行业，其国有产权不得出让。
向外商转让企业国有产权，应严格执行国家计委、国家经贸委《指导外商投资方向的暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的有关规定。
第七条 企业国有产权出让按下列权限审批：
（一）出让资产总额在500万元以下并净资产200万元以下的，由出让主体报同级国有资产管理部门审批；出让资产总额在500万元（含500万元）以上或净资产200万元（含200万元）以上的，按其隶属关系由出让主体报国有资产管理部门审核后，由同级政府或国资委
审批，并报上级国有资产管理部门备案。
出让政府授权经营的企业国有产权，按授权权限有关规定执行；
出让属地方管理但有上级部门投资的企业国有产权，应征得上级投资部门的同意。
（二）所有大型、特大型国有企业或成批国有企业产权转让，报国务院审批。
（三）股份有限公司和有限责任公司的国有股权转让按国家国有资产管理局和国家体改委《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》（国资企发〔1997〕32号）等有关规定执行。
第八条 经审批同意出让企业国有产权的，出让主体应对被出让企业的资产、债权、债务等进行全面清理、清查，编制财产清单，并根据国家有关的法律、法规和规定，办理资产评估、产权界定和其他依法应履行的手续。
第九条 企业国有产权转让应当在依法设立并具有从事企业国有产权转让业务资格的产权交易机构内进行。
第十条 产权交易机构从事企业国有产权转让业务应当具备下列条件：
（一）有与其经营范围相适应的并能独立支配的财产或资金，注册资本最低限额为100万元；
（二）有与其所从事产权转让业务相适应的固定场所和设施；
（三）有与其经营方式相应的资质或资格；
（四）有一定数量能胜任工作的专业技术人员和管理人员；
（五）有完善的内部管理制度。
第十一条 申请从事企业国有产权转让业务的产权交易机构，应当向同级国有资产管理部门提交下列文件、资料，经审核后报省国有资产管理部门审批。
（一）申请书。申请书应载明产权交易机构的名称、所在地、注册资本、业务范围等：
（二）可行性方案；
（三）章程草案及从业人员简况；
（四）国有资产管理部门规定的其他文件、资料。
第十二条 省国有资产管理部门对申请从事企业国有产权转让业务的产权交易机构进行资格审查，审查合格的，发给《企业国有产权转让资格证书》。产权交易机构持资格证书向所在地工商行政管理部门办理工商登记手续。
第十三条 产权交易机构可以向转让双方收取一定的服务费用或者佣金。收费标准由省国有资产管理部门提出意见，并按规定报批准后执行。
第十四条 企业国有产权转让可采取以下方式：
（一）协议转让；
（二）竞价转让；
（三）招标转让；
（四）国家规定的其他方式。
第十五条 企业国有产权转让按下列程序进行：
（一）出让方或受让方向产权交易机构提出企业国有产权出让或受让委托，并提交有关文件和资料；
（二）产权交易机构按照有关规定，对出让方和受让方所提供的文件、资料的合法性、真实性进行审查后，办理有关登记手续；
（三）产权交易机构按转让双方意愿进行撮合或挂牌公告；
（四）转让双方成交后，在产权交易机构的监督下，由出让方与受让方签订《企业国有产权转让合同》；
（五）转让双方按合同规定办理产权交接。产权交接由出让方、受让方、产权交易机构等单位共同派员参加，并据实填写《产权交接清单》。产权交接手续应在合同签订生效后及时办理；
（六）产权交接手续办理完毕后，转让双方凭产权转让凭证和转让合同按国家有关规定到财政、银行、国有资产管理、工商行政管理、税务、土地管理、房产、劳动等有关部门分别办理相关的变更手续。
第十六条 企业国有产权出让方向产权交易机构提出出让委托时，应提交以下文件、资料：
（一）国有产权出让委托书；
（二）出让方的资格证明或者其他有效证明；
（三）批准出让的文件或有关证明；
（四）产权界定或产权归属的证明文件；
（五）被出让产权单位或出让物的情况介绍；
（六）国有资产管理部门出具的资产评估确认通知书和国有资产产权登记证。
第十七条 企业国有产权受让方向产权交易机构提出受让委托时，应提交下列文件、资料：
（一）受让委托书；
（二）法人或自然人的资格证明；
（三）资信能力证明。
第十八条 《企业国有产权转让合同》文本样式由省国有资产管理部门会同省工商行政管理部门制定。
第十九条 企业国有产权出让价格应以不低于经国有资产管理部门确认的评估价值作为出让底价。凡低于出让底价的，必须由出让方报同级国有资产管理部门会同财政部门批准。
第二十条 受让方原则上应一次付清价款。如数额较大，一次付清确有困难的，在取得有担保资格人担保的前提下可以分期付款。
分期付款的期限一般不得超过3年。第一次付款额不得低于成交价款的30％。
第二十一条 整体出让企业国有产权的，企业职工和离退休人员的安置按国家有关规定，由转让双方协商，妥善解决。由出让方安置的，所需费用从产权出让收入中支付；由受让方安置的，所需费用从购买价款中扣除；由双方共同安置的，所需费用从出让收入或购买价款中支付或扣除
。
第二十二条 企业国有产权出让收入扣除清理债务、安置职工和离退休人员以及支付转让费用后的净收入，按下列规定处理：
（一）出让方为政府指定的部门的，其出让企业国有产权的净收入，由同级国有资产管理部门负责收缴，并按投资各方的投资比例分别划归各级政府，纳入国有资产经营性预算，专项用于国家资本再投入。
（二）出让方为政府授权投资的机构或对被出让产权的企业直接拥有出资权的单位，其出让企业国有产权的净收入，由政府授权投资的机构或拥有出资权的单位收取，按国家有关财务规定处理。国有资产管理部门应对其使用情况进行监督。
第二十三条 有下列情形之一的，转让应当中止：
（一）转让期间第三方对出让方的产权提出异议尚未裁决的；
（二）因不可抗力或意外事故，致使转让暂不能进行的；
（三）企业国有产权整体出让时，企业职工和离退休人员未作妥善安置的；
（四）出现其他依法应当中止转让情形的。
第二十四条 出现下列情形之一的，转让应当终止：
（一）人民法院、仲裁机构或有关的行政执法机关确认出让方对其委托出让的产权无处分权而发出终止转让书面通知的；
（二）产权实物灭失的；
（三）出现其他依法应当终止转让情形的。
第二十五条 有下列情形之一的，转让无效：
（一）违反国家法律、法规及有关规定的；
（二）出让方或受让方不具备出受让资格的；
（三）转让双方恶意串通故意压低底价的；
（四）未经审批擅自转让的。
第二十六条 在产权转让期间，被出让的企业私分公物、转移资产、滥发奖金或产权转让双方恶意串通，弄虚作假，以各种名目侵占国家资产，造成国有资产流失的，由国有资产管理部门会同财政部门依法追缴其非法所得并给予相应的行政处罚；构成犯罪的，移送司法部门依法追究刑
事责任。
第二十七条 产权交易机构违反有关规定弄虚作假，造成转让一方或双方利益损害的，应当承担赔偿责任，并由国有资产管理部门取消其企业国有产权转让资格；构成犯罪的，移送司法部门依法追究刑事责任。
第二十八条 实行企业化管理的事业单位的国有产权转让参照本办法执行。



1997年9月4日