执法长官与公诉律师

何家弘

　　最高人民检察院在近日公布的《检察工作五年发展规划》中号召人们要“解放思想，大胆探索，积极推进检察改革”，并且提出了一些具体的措施和设想。笔者在美国留学期间曾经专门考察了美国的检察官制度并有所心得。现对美国检察官的职能及相关制度作一介绍。外国的东西，或为它山之石，或为前车之鉴，学之避之，均有裨益。

　　一、美国检察官职能的基本定位

　　美国是个“由许多政府组成的国家”，因此其检察系统也不可避免地具有分散制的特点。简言之，美国的检察系统是由联邦检察机构和各州的地方检察机构组成的。二者平行，相互之间并无隶属关系。

　　联邦检察机构包括联邦司法部中具有检察职能的部门和设在95个联邦司法管辖区的联邦检察官办事处，其基本职能是对违反各种联邦法律的行为进行调查并提起公诉。联邦检察长是联邦政府的首席检察官，同时也是联邦司法部长，即最高司法行政长官。每个联邦检察官办事处由一名联邦检察官领导，下设助理联邦检察官若干。他们是联邦检察工作的主要力量。

　　美国各州的地方检察系统主要由州检察长和州检察官组成。州检察长名义上是一个州的首席检察官，但是他们多不承担具体的公诉职能，也很少干涉各个州检察官办事处的具体事务。诚然，各州的情况并不完全相同。例如，在特拉华、阿拉斯加、罗得岛等州，检察长对刑事案件的公诉工作负有直接的责任，各个地区的检察官员都是他的助手。但是在俄亥俄、田纳西、怀俄明等州，检察长根本无权过问各地的检察工作。在大多数州，检察长与地区检察官之间往往保持一种咨询顾问性质的关系。

　　州检察官的司法管辖区一般以县为单位。但是在人口稀少的地区，其辖区也可能由几个县组成。州检察官是各州刑事案件的主要公诉人，通常也被视为所在县区的司法行政长官。一般来说，各地警察机关在刑事案件的调查中都会接受检察官的指导乃至指挥。在很多美国人的心目中，检察官就是本地区的司法长官，也可能称为执法长官更为合适，因为检察官当然不能凌驾于法官之上。美国各州检察官的称呼极不统一，有州检察官、地区检察官、县检察官、公诉律师、县公诉人、法务官、地区检察长等。这是美国各地的传统不同所导致的。

　　无论是联邦还是地方，每个检察官办事处只有一名检察官。联邦检察官是由总统任命的；地方检察官则多为当地居民选举产生的，少数为州长或州最高法院任命的。检察官办事处的工作人员一般都称为助理检察官，包括各个部门的首长。他们有职务和工资上的差别，但是没有“职称”上的差别。无论你是局长还是处长，都是“助检”。即使你升到了一个大型检察官办事处的二把手，你的官称也不过是“第一助检”。“助检”们是检察工作的主力军。此外，那些较大的检察官办事处还有两种辅助人员，一种是实习生，另一种叫“准法律工作者”。前者一般是法学院毕业班的学生，为了找工作而提前到办事处来当“助检”的“助检”。后者不是法学院的毕业生，没有律师资格，但是受过一定时间的法律职业培训(一般为两年，类似中国的大专毕业生)，他们的主要工作是为“助检”收集判例资料或起草法律文件等。他们不具有检察官的职权。

　　美国的检察官和助理检察官都必须是其所在州的律师协会的成员。换言之，在当地取得律师资格是从事检察工作的前提条件。在此有必要说明一句，美国的律师协会实际上是广义“律师”的行业组织，也许把它翻译成“法律工作者协会”更符合我们中国人的语言使用习惯，因为美国的法官和检察官都是其成员。

　　毫无疑问，美国检察官最主要的职能是代表当地人民对刑事被告人提起公诉。虽然检察官经常被称为一方土地的执法首脑，虽然他们可以指导甚至直接指挥执法人员的犯罪侦查活动，但那都是为提起公诉服务的，他们并没有中国检察官所具有的法律监督职能。在法庭上，检察官无权监督审判活动，他们只是与辩护律师地位平等的公诉律师。由此可见，虽然美国的检察官可以称为执法首长，但是对其职能的更准确定位还应该是公诉律师。

　　二、美国检察官职能的主要特点

　　美国检察官行使职能的基本模式是个人负责制。这有两层含义。第一，就每个检察官办事处(相当于中国的检察院)来说，无论是联邦的还是地方的，检察官都是绝对的“老板”，他有权决定办事处的一切问题。办事处负责的所有案件都以他的名义起诉。办事处的全部工作人员都是他的助手和“雇员”。当然在较大的办事处里，检察官不可能事无巨细地全部过问，但是他掌握着最终决定权。第二，就具体案件的工作而言，个人负责也是一项基本原则。无论承办案件的“助检”是“老将”还是“新兵”，他们都有权就案件的调查和起诉作出决定。当然，这些决定在必要时应得到检察官的同意。如果两名以上的“助检”同办一个案件，一般都有一人为“主办”，其他人为“协办”。总之，美国的检察工作是由个人决定和个人负责的，不是由集体决定和集体负责的。

　　个人负责制的优点是职责明确、效率较高，但是也容易为检察官职能行使过程中的独断性打开方便之门。在刑事案件的审判过程中，检察官的职权要受到法官和辩护律师的约束，当然无法独断专行，因此其独有权力主要表现在审判之前，包括罪行豁免权、起诉决定权和辩诉交易权。这三者既有区别，又有联系。


　检察官有权向那些有罪的证人签发罪行豁免书，保证他们不会因为作证所涉及的犯罪问题而被起诉，但是伪证罪和妨碍司法罪等除外。一般来说，这些人都是罪行较轻的罪犯，而且多为重要案件中的重要证人。

　　起诉决定权是美国检察官最重要的权力，
而且几乎是不受任何审查的。20世纪以来，美国的一系列判例都确认了检察官在刑事案件提起公诉问题时那种不得复议的独有权力。诚然，如果检察官决定起诉，那么审判就是对其决定的审查，因此其权力更集中地表现在不起诉的决定上。美国学者博顿·阿特金斯曾经指出：“然而，我想知道为什么一名检察官——比如说一名县检察官——有自由裁量权来决定不起诉，即使有明确的有罪证据。也许这在一定程度上是受政治的影响。而且，他不必向任何人说明其已经查明的案情和已经收集的证据，也不必向任何人说明他为何对法律作出如此解释，更不必向任何人说明为何在此困难的政策问题上采取这种立场。
”①

　　辩诉交易权是检察官另一项重要权力。所谓辩诉交易，就是检察官与刑事被告人或者其辩护律师经过谈判达成协议，由被告人承认有罪来换取较轻的罪名指控或刑罚。虽然被告人可以拒绝检察官的辩诉交易建议，但是被告人无权要求得到辩诉交易。从表面上看，这似乎是一种辩诉双方的平等权利，但它实质上是检察官的专有权力，因为是否进行辩诉交易，和哪个被告人进行辩诉交易，这只能由检察官来决定。在有多名被告人的共犯案件中，检察官可以根据自己的意愿决定同其中的某个被告人进行辩诉交易。而且，检察官的辩诉交易权是不受审查的，法官也不得干涉检察官和被告人的辩诉交易。只要被告人的认罪是自愿的，而且已经言明放弃陪审团审判的权利，那么法官就不再进行法庭调查和审判，直接按照检察官起诉的罪名判刑。这实际上等于由检察官来决定被告人是否有罪了。

　　美国的刑事司法系统负担过重，所以“选择性起诉”的原则已经被美国人所接受了。既然社会中的犯罪行为已经大大超过了刑事司法系统的承受能力，那么把某些犯罪截留在系统之外就是不可避免的了。至于哪些种类的犯罪、哪些犯罪人、以及哪些犯罪行为应该截留，这个问题只能由检察官决定。由于检察官具有极大的政治倾向性或者极易受政党势力的影响，所以当这种独断权力成为服务于一定政治目的的工具时人们也就不会感到惊奇了。

　　三、美国检察官职能的行使程序

　　美国数千个检察官办事处的规模相差非常悬殊。例如，笔者曾经访问过的位于芝家哥市的伊利诺斯州库克县检察官办事处有工作人员900多人；而美国有很多检察官办事处的工作人员数量都不足10人，最少的只有1人。这种状况严重地阻碍了美国整个检察系统的协调发展。

　　如前所述，美国检察官的基本职能是在刑事案件中代表当地人民提起公诉。那么人员多少不同，检察官办事处行使职能的程序和作法显然也有所不同。一般来说，小的检察官办事处没有工作人员的职能分工，大中型检察官办事处则有一定的职能分工。分工有两种基本模式，其一是纵向分工或程序分工；其二是横向分工或案件分工。前者属于“流水线”式的分工。检察官办事处的工作人员根据案件起诉工作的程序进行分工，不同的人负责不同阶段的工作，如受理案件、预审听证、大陪审团调查、审判、上诉等。后者是根据案件的种类进行的分工。这种分工可以有不同的层次，有的分工粗一些，有的分工细一些。例如，有的检察官办事处只把刑事案件分为重罪和轻罪两大类，分别由不同的助理检察官负责；还有的检察官办事处则进一步把重罪分为侵犯人身罪和侵犯财产罪，甚至细分为杀人罪、强奸罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等，分别由不同的助理检察官负责起诉。就多数检察官办事处来说，他们采用的是二者相结合的方式。


　前面提到的库克县检察官办事处的主要职能部门是刑事起诉局，下设三个处，分别负责轻罪起诉工作、重罪起诉工作和性犯罪起诉监督工作。轻罪起诉处下设预审听证科、未成年人犯罪科、交通违法科和轻罪复议科；重罪起诉处下设预审听证科、重罪复议科、大陪审团调查科、上诉科和特别救济科，并在其辖区内的4个法院各派驻一个起诉组，分别负责该法院的重罪起诉工作。此外，该检察官办事处还设有一个麻醉品局和一个特别起诉局。前者下设缉没处、预审听证处、审判处、夜晚麻醉品案件处、妨害排除处和一个跨司法管辖区的专项打击队；后者下设纵火案件起诉处、金融和政府诈欺案件起诉处、集团犯罪案件起诉处、团伙犯罪案件起诉处、公务廉正案件起诉处和选举案件起诉处。该检察官办事处的调查局则在各种疑难案件中协助起诉人员进行调查和收集证据，他们可以自己调查，也可以领导当地警员调查。这就是一种较有代表性的纵横结合的职能分工模式。

　　美国各州的刑事案件起诉程序也不完全相同，概括起来有两种基本模式，即大陪审团审查起诉模式和司法官预审听证模式。前者是传统的起诉程序。按照这种程序规定，检察官在掌握了犯罪的基本证据之后，要把案件提交由当地居民组成的大陪审团进行审查，并由大陪审团决定是否提起公诉。后者是一种简化的起诉程序。按照这种程序规定，检察官在掌握了犯罪的基本证据之后，要把案件提交法院中专门负责预审的法官或司法官进行审查，并决定是否应该提起公诉。大陪审团审查和预审听证的主要“设计”功能都是为了制约检察官的起诉决定权，以便减少检察官起诉决定中的独断性和不公正性。但是二者在实践中所真正发挥的作用并不大，特别是大陪审团。因为审查程序是由检察官启动的，而且起诉的对象、罪名、证据等都是由检察官一手决定的。在实践中，大陪审团反对检察官起诉意见的情况极为罕见。由于法律赋予大陪审团强制传唤证人等特殊权力，所以它们往往成了检察官手中获取证据的“特殊工具”。

山西省人大常委会


大同市商业网点建设管理条例
山西省人大常委会


（1993年4月28日大同市第九届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1993年7月20日山西省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议批准）

目 录

第一章 总 则
第二章 规 则
第三章 建 设
第四章 管 理
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强本市商业网点的规划、建设和管理，适应社会主义市场经济发展的需要，增强城市综合服务功能，制定本条例。
第二条 本市市辖区商业网点的规划、建设和管理适用本条例。
第三条 本条例所称商业网点，是指以各种经济形式从事的商业、饮食业、服务业的固定性的零售场所、批发场所、服务场所、仓储场所。
第四条 市财政贸易行政管理部门是本市商业网点的主管部门；市商业网点建设管理办公室负责本市商业网点管理的具体工作。
市人民政府计划、城建、城市规划等有关行政管理部门协同市财政贸易行政管理部门负责商业网点规划、建设和管理的有关工作。
第五条 本市商业网点建设管理应当遵循统一规划、合理布局、行业配套、促进生产、方便生活、美化市容、谁拆谁建、先建后拆、拆一建一的原则。

第二章 规 划
第六条 商业网点发展规划和建设计划，应分别纳入城市总体规划、国民经济和社会发展计划。
第七条 商业网点发展规划，由市城市规划行政管理部门会同市财政贸易行政管理部门编制。规划的主要内容包括：目标、规模、重点、布局、结构等。
第八条 商业网点建设计划，由市计划行政管理部门会同市财政贸易行政管理部门制定。计划的主要内容包括：建设性质、建设时限、行业性质、投资规模、资金来源等。
第九条 商业网点发展规划和建设计划，经法定程序批准后，不得随意变更。如需部分变更，应按法定程序审批。
第十条 新建、改建、扩建工矿区、居民区、车站、旅游点和改造旧城区，应将商业网点同时规划、同时设计、同时施工、同时交付使用。
第十一条 根据城市建设总体规划和商业网点发展规划，在城市规划的主要街道两侧，新建、改建、扩建临街建筑物的，其底层应当主要安排用于商业网点；现有临街非商业用房可逐步改做商业网点。

第三章 建 设
第十二条 商业网点的建设，采取统建、配建、代建和自建等多种形式。
第十三条 商业网点的设计应经济适用、新颖美观，符合行业经营的要求，与大同历史文化名城的建设风貌相衔接。
第十四条 商业网点建设资金采取政府投资、企业自筹、银行贷款和社会集资等多种渠道筹集。
建设居民住宅，不论投资来源，均应拨出7％的面积作为商业网点用房，或按总投资的7％缴纳商业网点建设资金。
第十五条 按前条规定拨出的商业网点用房，工程建设前，建设单位应同市商业网点建设管理部门签订《商业网点建设项目合同书》，由建设单位代建。商业网点建成后，市商业网点建设管理部门同建设单位签订《商业网点资产移交合同书》，并会同市国有资产行政管理部门验资验收
后接收资产。
按前条规定缴纳的商业网点建设资金，建设单位应当在规定期限内到市商业网点建设管理部门按年度投资一次交清。建设单位不直接缴纳的，由市商业网点建设管理部门委托建设单位开户银行代扣。
第十六条 商业网点建设资金由市商业网点建设管理部门专户储存、专款专用、统筹安排，主要用于新建居民区、网点稀缺地区和改造旧城区的商业网点建设。
第十七条 凡因城市建设需要拆除的非违章商业网点，拆迁人应当按照原性质、原规模予以补建或迁建，或者按照重置价格给予补偿，由被拆除单位复建。
第十八条 新建、改建、扩建商业网点，须经市商业网点建设管理部门审查同意后按建设程序审批。

第四章 管 理
第十九条 市商业网点建设管理部门的职责是：
（一）贯彻执行有关商业网点规划、建设和管理的法律、法规和政策。
（二）对商业网点进行调查，会同有关部门编制发展规划和年度实施计划。
（三）征收、管理并统筹安排使用商业网点建设资金。
（四）负责组织企事业单位和个人多渠道筹集建设资金，发展商业网点，并负责商业网点新建、改建、拆迁的预审工作。
（五）负责用商业网点建设资金建设的网点和居民住宅配建网点的分配和管理。
第二十条 商业网点用房，不得擅自改作它用。需要改变使用性质的，须经市商业网点建设管理部门批准。
任何单位和个人不得侵占、毁坏商业网点用房和设施。
第二十一条 商业网点的产权应按下列规定管理：
（一）政府投资兴建的商业网点用房，属国有资产，委托市商业网点建设管理部门统一管理。
（二）按本条例规定拨出的商业网点用房，属国有资产，委托市商业网点建设管理部门统一管理。
（三）用商业网点建设资金建设的商业网点用房，属国有资产，委托市商业网点建设管理部门统一管理。
第二十二条 租赁经营的商业网点，租赁双方应签订租赁合同，明确双方的权利和责任。收租应当修房，出租者无力或不予维修的，经双方协商，可由承租者进行维修，以所支费用顶抵房租。承租者出于经营需要，提高原建筑标准进行装修的费用，不能顶抵房租。租房应当交租，拖欠
房租超过合同规定的，出租者有权中止租赁合同。

第五章 法律责任
第二十三条 违反本条例，不按商业网点发展规划和建设计划新建、改建、扩建商业网点的，由市财政贸易行政管理部门会同城市规划、计划行政管理部门责令其停止建设，限期改正，并处该商业网点工程总造价5％至10％的罚款。
第二十四条 违反本条例，新建、改建、扩建工矿区、居民区、车站、旅游点和改造旧城区，未将商业网点同时设计、同时施工、同时交付使用的，由市财政贸易行政管理部门作出决定，责令限期改正，拒不执行决定的处以应建商业网点工程总造价5％至10％的罚款。
第二十五条 违反本条例，擅自拆除商业网点的，主要街道两侧新建、改建、扩建临街建筑物底层未按规定建设商业网点的，由市财政贸易行政管理部门会同城市规划行政管理部门责令其重建、补建或按该商业网点造价缴纳商业网点建设资金，并处该商业网点工程总造价5％至10％
的罚款。
第二十六条 违反本条例，不拨商业网点用房或不缴纳商业网点建设资金的，由市财政贸易行政管理部门责令其停止施工、限期补拨或补交。逾期不拨出商业网点用房的另处该商业网点工程总造价10％至20％的罚款；逾期不缴纳商业网点建设资金的加收应缴资金10％的滞纳金。


第二十七条 违反本条例，未经市商业网点建设管理部门审查同意，擅自新建、改建、扩建商业网点的，由市财政贸易行政管理部门给予通报批评，责令限期补办手续。
第二十八条 违反本条例，擅自改变商业网点用途或非法侵占、毁坏商业网点用房和设施的，由市财政贸易行政管理部门责令其恢复原状、退出用房、赔偿损失，并处责任单位或责任人500至1000元的罚款。
第二十九条 市商业网点建设管理部门工作人员执行公务时，应出示证件，秉公执法。有以权谋私、违法渎职、徇私舞弊行为的，由市财政贸易行政管理部门或市人民政府给予批评教育和行政处分。侵占、截留、挪用商业网点建设资金的，由有关部门依据有关财经法规予以处罚。
第三十条 对拒绝或阻碍市商业网点建设管理部门工作人员依法执行公务和辱骂、欧打行政执法人员构成妨碍公务行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处罚。
第三十一条 当事人对行政处罚决定不服的，可在接到处罚通知之日起十五日内，向市人民政府申请复议，也可直接向人民法院起诉；市人民政府须在接到复议申请之日起两个月内，作出复议决定；当事人对复议决定不服的，可在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉；当事人
逾期不申请复议或不向人民法院起诉又不履行处罚决定的；由作出处罚决定的部门申请人民法院强制执行。
第三十二条 违反本条例，构成犯罪的，由司法机关追究其刑事责任。

第六章 附 则
第三十三条 本条例执行中的具体问题由市财政贸易行政管理部门负责解释。
第三十四条 本条例自山西省人民代表大会常务委员会批准公布之日起施行。市人民政府发布的《大同市商业网点建设管理办法》同时废止。



1993年7月20日