许霆案件：事实认定问题，适用法律问题？

龙城飞将


　　刑事案件的审理，实质上分为两个阶段。第一阶段的任务是认识事件，认清事实，确认事实。第二阶段，根据确认的事实，对照相应的法律，若法律有明文规定，就判决有罪。若法律没有明文规定，就判决无罪。

　　许霆案件，引起了全国的讨论。观点很多，100个就有100个观点。但基本上可以分为“有罪派”与“无罪派”，即“挺许派”和“倒许派”两大阵营。有罪派内部又派生出许多观点，有轻罪派、重罪派、侵占罪、诈骗罪、抢劫罪。无罪派中又有人主张不当得利，也有专家指出，许霆的行为是法律上没有明确规定的新的行为。从根本上讲，无论双方观点如何不同，“挺许派”、“倒许派”，都是善良一派。

　　就许霆案件而言，是一个法律适用问题，不是事实认定问题。事实，基本上清楚了；适用法律，却找不着。因此，问题出在，有罪派想套一个罪名，一个罪名不成立，就换一个罪名。这就是为什么出现许多罪名，百芳斗艳。这么多罪名同时出现，而且很多是著名的法律专家们主张，就说明在法律适用上遇到了困惑，找不到合适的罪名。而无罪派，或者全国的舆论，并不是一定顽固地坚持许霆无罪。他们只是说，在现行法律框架下，许霆的行为不符合法律的具体规定。

　　过去一些冤案，如云南的杜培武，湖北的佘林祥，都是在事实认定上出了问题。若事实认定是正确的，给他们的判决就不会错了。但许霆案件的事实是清楚的，问题出在对法律的适用上。

　　有罪派又主张，刑法关于盗窃罪没有具体规定，所以，许霆有恶意，有行为，拿了自己不该拿的钱，是犯了盗窃罪。无罪派承认许霆有贪心，有行为，拿了自己不该拿的钱，但这不等于犯了盗窃罪，并不认为法律对盗窃罪没有具体规定，主张对刑法的适用，一定要慎之又慎，一定要严格地按照法律的字面规定执行。

　　有罪派极力避开“无罪推定”、“罪刑法定”、“法无明文规定不为罪”这些基本的刑法原则。躲避不了的时候就说，理解这些原则，要灵活，要辩证法，不要机械，不要形而上学。甚至还有刑法专家说，这些原则在中国没有开始应用。言下之意，就是说，可以“有罪推定”，“法无明文规定也可以定罪”了。无罪派指出，这已经不是原则，而是我国刑法具体的法律规定，一定要严格地按照执行这些具体规定。

　　有罪派不断在使用类推、比喻，用进入别人房间、美女脱衣引诱、小孩玩棒棒糖等论证许霆就是犯了盗窃罪。无罪派主张，法律规定对刑事案件不能比喻，不能类推，只要具体的法律规定，具体的文字规定，不要任意扩大解释。

　　有罪派主张，盗窃的要件是“公开”，许霆的行为是公开的，实际上是“秘密的”，所以许霆犯盗窃罪。无罪派主张，最高院司法解释讲到，盗窃就是“秘密窃取”，不“秘密”就不是盗窃。你能够证明“公开”＝“秘密”，就可以证明你的观点。

　　有罪派认为，许霆有罪是肯定的，主要精力放在讨论罪的轻与重问题。无罪派主张，根据罪刑法定，无罪推定，法无明文规定不为罪的规定，找到事实与法律规定的连结点，再讲许霆有罪，否则，先不要讲他有罪。论证了有罪，再谈罪的轻与重的问题。

　　有罪派中有人反驳许霆行为属民事上的不当得利的观点：“难道民法上的行为就不构成犯罪了吗？为什么一说到不当得利就是无罪呢？不当得利可以是侵占，也可以是盗窃” 。无罪派并不否认刑事案件与民事行为有时会重合，但具体到许霆案件上，需要具体地说明为什么这时的不当得利就是盗窃罪，而不是其它的罪？根据是什么？还可能反问：“难道不当得利一定就是盗窃罪吗？”

　　有罪派认为，许霆在法庭上自辩是认罪态度不好。无罪派主张，许霆有自辩的权利。许霆自辩很拙劣，不能证明他就是盗窃，只能说明，他为了自辩，又畏于法庭的威严，说话不合乎逻辑。许霆应当悔过，事实上他也是对自己的行为很后悔的，影响了自己一辈子，连累了一家老小。

　　依有罪派的观点，许霆不承认自己是盗窃罪，就是认罪态度不好。这么说来，由于他认罪态度不好，就理所当然地应当判他犯盗窃罪。若许霆承认自己是盗窃罪，虔诚地认罪，也应当判他犯盗窃罪，因为他自己已经认罪了。这样，实际上，他悔罪，是犯盗窃罪。不悔罪，只是悔过，也是盗窃罪。无论进退，都是犯盗窃罪。如某些法律专家所言，他犯盗窃罪，早已是“肯定的”了。无罪派认为，许霆的罪与非罪尚存在争议，令他现在悔罪，为时过早。而许霆已经在悔过，应当承认他的主观恶性并不大。

　　有罪派要求许霆退赔多拿银行的钱，庭审结束后还有人一再追着许霆的父亲问何时还钱。其实，许霆此时已经无力偿还，5万元被偷，10万元做生意被套，退赔只能是他的父亲卖掉赖以生存的房子。给他判了重刑，他更无力退赔这笔钱。无罪派在这个问题上没有多发言，若鼓励他父亲不要“子债父还”，会加重法官给许霆判罪的决心。若鼓励“子债父还”，并不能把握法院能否依照现代“罪刑法定”的原则判决？“子债父还”实际上并不符合现代法治原则吗。

　　成都的“许霆”，看到机器里插着银行卡，就取了43000钱。与广州许霆案的相似之处在于，都是处于社会下层，都是初犯，都是在天上掉下的馅饼面前一时把握不住自己，都是愿意退赔。但成都“许霆”被判有期徒刑3年，缓刑4年。此案，与广州许霆有实质上的不同。成都“许霆”的行为，法律上有明文规定，构成信用卡诈骗罪。而广州许霆的行为却是法无明文规定。

　　有罪派大多是“法律人”，其中包括法学专家。无罪派不乏法学专家，更多的是不懂法律。

　　有罪派给许霆的定性是盗窃，无罪派却认为，是银行机器出错，给错了钱。

　　有罪派很费力地在许霆的具体事实与法律规定之间找等号。无罪派认为，许霆案件其实不复杂，是人为地搞复杂了。根据《刑法》第三条，法律有规定为罪，则判有罪。法律没有明文规定为罪，则判无罪。

　　有罪派中有人批评无罪派，“你们不懂法律”，“许霆是有罪的，怎么说你们就是听不懂”。无罪派回答：你能够把许霆案件的具体事由给广大不懂法律的老百姓说懂，你的法律就算是学到家了。

关于许霆案件，本人写了30多篇文章，欢迎到本人博客上来提出批评意见
写于2008.3.17
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广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于修改《广西壮族自治区扶贫开发条例》的决定

（2002年1月21日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）

　　　　　　广西壮族自治区人大常委会
　　　　　　　　　　公　　告

　　　　　　　　　（九届第50号）

　　《广西壮族自治区人民代表大会常务委员会关于修改＜广西壮族自治区扶贫开发条例＞的决定》已由广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2002年1月21日通过，现予公布，自2002年2月1日起施行。

　　　　　　　　　　广西壮族自治区人民代表
　　　　　　　　　　　　大会常务委员会
　　　　　　　　　　　　2002年1月21日

　　广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议决定对《广西壮族自治区扶贫开发条例》作如下修改：
一、第二十一条第（二）、（三）项合并为一项，作为第（二）项，修改为：“设在贫困地区的企业，按照国家和自治区有关规定享受税收优惠政策。”
二、删去第二十四条中的“对贫困地区的进出口贸易，应当按照同等优先的原则，列入计划，重点支持。”
本决定自2002年2月1日起施行。
《广西壮族自治区扶贫开发条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。

　　　　　　　　　　　　广西壮族自治区扶贫开发条例
　　　　　　（1995年11月14日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会
　　　　　　第十八次会议通过　　根据2002年1月21日广西壮族自治区第九届
　　　　人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改
　　　＜广西壮族自治区扶贫开发条例＞的决定》修正）

第一条　为加强扶贫开发工作，保障和促进贫困地区经济和社会发展，尽快改变贫穷落后面貌，根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民族区域自治法》，结合本自治区的实际，制定本条例。
第二条　本条例所称贫困地区，是指国家和自治区认定的贫困县以及非贫困县的贫困乡、村。
第三条　贫困地区应当发扬自力更生、艰苦奋斗的精神，坚持开发式扶贫的方针，在国家和自治区的扶持下，以市场需求为导向，依靠科技进步，开发利用资源优势，发展商品生产，解决温饱进而脱贫致富。
第四条　各级人民政府应当把扶贫工作放在重要位置。帮助贫困地区群众脱贫致富，全社会负有共同责任。
国家机关、社会团体、企业事业单位应当参与和支持扶贫开发工作，促进贫困地区经济发展。
第五条　县级以上人民政府扶贫开发管理机构是本级人民政府扶贫工作的主管部门，负责本行政区域内的扶贫开发管理工作。
县级以上人民政府有关部门应当结合各自的职责，搞好扶贫开发工作。
第六条　贫困地区应当充分利用本地的资源优势，重点发展直接解决温饱的种植业、养殖业和相关的加工业；推行“规模开发、集约经营、市场挂钩”的方式，开发名特优稀产品；兴办农工贸一体化、产供销一条龙的扶贫经济实体，采取个体、集体、私营、股份合作等多种所有制形式，兴办资源、技术开发型和劳动密集型的乡镇企业。
第七条　贫困地区应当有计划有组织地发展劳务输出，合理、有序地安排劳动力。
第八条　对大石山区、库淹区缺乏必要生存条件的特别贫困人口，有计划的实行移民安置。
第九条　自治区采取优惠政策鼓励沿海和发达地区使用技术、资金、设备参与贫困地区的资源升发，兴办企业；鼓励外商和港、澳、台同胞到贫困地区投资，兴办独资、合资、合作企业。具体办法由自治区人民政府规定。
第十条　贫困地区可通过土地有偿租用、转让使用权等方式，加快荒地、荒山、荒坡、荒滩、荒水的开发利用。
第十一条　广泛开展多层次、多形式的科教扶贫及实用技术培训，不断提高劳动者的素质，提高扶贫开发效果。
第十二条　国家分配给自治区的各项扶贫资金应当集中投放在国家认定的贫困县；自治区安排的扶贫资金应当重点扶持自治区认定的贫困县；非贫困县中的零星分散贫困乡、村和贫困户，自治区安排部分扶贫资金，不足部分由其所在的县（市）人民政府、行政公署安排资金扶持。
第十三条　自治区人民政府扶贫开发主管部门在制定扶贫计划时，应当会同有关部门根据贫困人口、贫困程度、资金使用效益以及回收等情况提出各项扶贫资金的投向和分配方案，报自治区人民政府批准后下达执行。
第十四条　扶贫资金的使用应当遵循统一规划、统筹安排、相对集中、配套使用、确保效益的原则。
第十五条　扶贫开发资金只能用于扶贫开发项目，项目必须覆盖贫困户、效益落实到贫困户。
扶贫项目一般由相应的经济实体承包开发，承贷承还扶贫资金。
第十六条　扶贫资金必须专项下达，专款专用。
扶贫资金和以工代赈资金、物资必须用于扶贫开发。禁止挤占、挪用、截留扶贫资金和以工代赈资金、物资。
第十七条　自治区对扶贫资金使用效益好、资金回收率高的地、县（市），可从新增加的扶贫资金指标中适当给予投资奖励。
第十八条　县级以上财政、审计部门应当加强对扶贫资金和以工代赈资金、物资分配、管理、使用、效益的监督。
第十九条　贫困县人民政府每年应当将扶贫资金的管理、使用、效益情况向同级人民代表大会常务委员会报告。
第二十条　贫困户和扶贫经济实体使用扶贫贷款，项目自有资金确有困难的，其比例可适当降低。
因自然灾害造成损失不能按期归还到期贷款的贫困户所欠的扶贫资金，经扶贫开发主管部门同意，并报资金管理部门备案，可适当延长还款期限。
第二十一条　贫困地区的企业和贫困户可享受以下照顾：
（一）贫困户缴纳房产税、屠宰税、城市维护建设税、车船使用税确有困难的，可向当地税务机关提出申请，依法给予减税或者免税照顾；
（二）设在贫困地区的企业，按照国家和自治区有关规定享受税收优惠政策。
第二十二条　县级以上人民政府应当把扶贫开发列入财政预算，每年从本级财政收入中安排一定的资金用于扶贫。
第二十三条　县级以上人民政府的计划部门安排开发项目时，应当优先照顾有资源的贫困地区发展具有本地特色的名特优稀产品，建立覆盖面广的支柱产业。自治区在贫困地区兴办的大中型企业，应当照顾贫困地区的利益。
第二十四条　对贫困地区利用本地资源、兴办适销对路、富民富县的企业，政府应当优先安排，扶持建立；对具备投资条件的贫困地区，应当积极引进外资，开发本地资源，发展外向型经济。
第二十五条　鼓励大专院校、科研单位、大中型企业与贫困地区直接挂钩，通过科技承包、技术推广等形式，提高贫困地区的科技水平。
科研单位和科技人员到贫困地区承办扶贫经济实体，承包扶贫开发或者推广应用科技成果项目，有关部门应当优先安排扶贫资金和物资。
第二十六条　各级国家机关及有条件的企事业单位应当与贫困地区定点挂钩扶贫，从资金、物资、技术、人才等方面扶持贫田地区的扶贫开发。挂钩扶贫实行目标管理责任制，不脱贫不脱钩。
第二十七条　各民主党派、工商联、工会、共青团、妇联、科协、残联等应当充分发挥各自优势，开展智力、经济和科技扶贫工作。
第二十八条　对开展扶贫开发工作成绩显著、有突出贡献的单位和个人，由各级人民政府给予表彰和奖励。
第二十九条　违反本条例第十六条规定的，由上级行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条　自治区人民政府根据本条例规定，可制定实施办法。
第三十一条　本条例具体应用中的问题，由自治区人民政府扶贫开发主管部门负责解释。
第三十二条　本条例自公布之日起施行。