法理还是法律在具体案例面前专家们怎样说——以许霆案件为例

龙城飞将


复杂案件，还是简单案件？


　　许霆案件在2007-2008年引起全国人民的关注，许多人认为这是一个疑难案件。赵秉志教授把许霆案件列入中国疑难刑事名案，专门出一门本书来进行研究。书名叫做《案例评析系列—中国疑难刑事名案法理研究（第四卷）许霆案件的法理争鸣》。

　　我却不这样认为。我一直认为，许霆案件不复杂，是人为的因素把它搞复杂了。为此，我写了一个系列的文章[1]。

　　也有学者与我的观点相同，“一个原本稀松平常的案件，却在以研究犯罪及刑罚为志业的刑法学者之间产生了广泛的交锋。尽管，大多数刑法学者在许霆的行为构成犯罪这一前提性问题上达成了共识……，但是，在其行为究竟构成何罪的问题上，却是分歧多多。主张‘有罪论’的刑法学人之中，虽然又以‘盗窃罪说’似成主流，……主张‘盗窃罪’说的刑法人之中，又以是否承认从柜员机中恶意取款属于‘盗窃金融机构’为标志，鲜明地形成了两种不同的主张。如此案情简单的一个案件却在刑法学研究者之中产生了如此纷杂的不同见解，这一方面固然显示了刑法学界共同话语前提的累积薄弱，另一方面无疑也直接促进了中国刑法学相关问题的研究本身。诸如民事不法与刑事犯罪的界限与关系、盗窃是否要求‘秘密窃取’、机器能否被骗、‘盗窃金融机构’究竟该作何理解等问题上的观点交锋，自然有助于我们在争辩中形成共识”[2]。



讲法理，还是讲法律？


　　许霆案件，简单的问题搞复杂了！根本原因在于，人们混淆了法理与法律！

　　依据法理，自然就会认为许霆有罪。可以肯定，从法理的角度，宗教的角度，社会道德的角度，认定许霆有罪是自然的。

　　依据法律，结论就不同了。许多刑法学家讲到这一点时却是只注意到许霆“犯事”的恶，没有或者有意回避许霆的行为到底是不是刑法规定的“罪”。他们是把法理上的“罪”等同于刑法上的“罪”。他们的出发点是好的，但从刑法和刑事诉讼法的角度却是撇开法律去谈许霆的罪与非罪。

　　有些专家从法理的角度评论许霆案件：

　　赵秉志教授：“在笔者看来，在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪”。他的观点见诸于《许霆案尘埃落定后的法理思考》一文。问题是，许霆案件应当是进行适法的研究，而不是法理的研究[3]。

　　张明楷教授：“要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的，国外对于盗窃罪的经典定义是：违反被害人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三人占有”。问题是，盗窃罪不是秘密窃取，公开的行为更不是盗窃。国外的经典定义不等于我国刑法的定义[4]。

　　王作富教授：“如果我们不是只看形式，而是准确把握盗窃罪构成的实质特征，则完全可以得出许霆犯盗窃罪的结论”[5]。问题是，这个实质上从现有刑事法律规定的角度看，还是从法理的角度看。可以肯定，从法理的角度产生的实质性的认识不能代替法律的明文规定。

　　也有的专家从法律的角度进行研究：

　　谢望原：“法院及其法官，应当视刑事法律为至高无上的行为准则……法官是法律的奴隶，法官只服从法律……忠实于法律的正义精神，不受任何干扰地保障法律面前人人平等！……首先，准确界定案件事实……；其次，在有必要追究刑事责任的前提下……准确把握被告人行为所触犯的具体刑法规范；其三，在罪刑法定的前提下正确解释刑法的具体规定，并将其恰当地适用于被告人。……当案件事实虽然清楚，但是定性产生严重分歧从而影响刑罚轻重时……应当坚持‘有利于被告原则’”[6]。

　　田文昌：“行为人用自己的卡在取款机取款时，既未在卡上做手脚，也未在取款机上做手脚，完全是按照正常和正当程序操作。这说明他没有买施法律明确规定的盗窃手段，也就是说并未有秘密窃取的行为”[7]。　
　　
　　周永坤：“罪刑法定原则在那些主张有罪的学者——法官眼中一文不值”。在研究许霆案件后，周教授根据刑法和刑事诉讼法：“认为许霆应当有上诉权”[8]。



结　　论



　　讲法理的容易得出许霆有罪的结论。讲法律的得出许霆无罪的结论。

　　讲法理的认为许霆有罪肯定的，于是先重判，后轻判。讲法律的认为应当先定性，后定量。若盗窃罪成立，必然盗窃金融机构罪成立，原审一审判决就是正确的。若盗窃金融机构罪不成立，必然盗窃罪不成立。
吉林省人大常委会


吉林省农业综合开发条例
吉林省人民代表大会常务委员会
吉林省第九届人民代表大会常务委员会公告第62号


（吉林省第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2001年5月25日通过）

第一章 总则
第一条 为加强农业综合开发管理，提高农业综合开发水平，促进农村经济发展，增加农民收入，加快实现农业现代化，根据《中华人民共和国农业法》等有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称农业综合开发，是指经农业综合开发行政主管部门批准立项，并利用中央财政专项资金、地方财政配套资金以及其他配套资金（含银行贷款、引进资金、各种经济组织资金以及个人自筹资金），对农业资源进行综合开发和利用的活动。主要包括三类项目：
（一）土地治理，包括改造中低产田、优质农产品基地建设、农业生态工程建设；
（二）多种经营，包括种植业（不含粮、棉、油等主要农产品）、养殖业、农副产品加工业；
（三）农业科学技术示范推广。
第三条 凡在本省行政区域内从事农业综合开发活动的单位和个人，均须遵守本条例。
第四条 农业综合开发应当遵循经济、社会和生态三个效益相统一的原则，坚持以改善农业生产基本条件和农业生态环境，提高优质农产品综合生产能力为主，有计划地建设优质农产品基地和具有现代农业发展方向的示范区，发展多种经营和农副产品加工业。
第五条 县级以上人民政府应当组织有关部门编制农业综合开发规划，并将农业综合开发纳入当地国民经济和社会发展规划。农业综合开发规划应当符合土地利用总体规划并同有关行业规划相协调。
第六条 各级人民政府应当加强农业综合开发的社会化服务体系建设，采用先进的科学技术，推广经济效益较高的科技成果。
第七条 各级人民政府应当重视培养和使用农业综合开发的专业技术人才，制定优惠政策，鼓励科技人员参加农业综合开发的科学研究、技术推广和承包开发项目。
第八条 县级以上人民政府农业综合开发行政主管部门主管本辖区内的农业综合开发管理工作。农业、土地、水利、林业、畜牧、环保、科技、乡镇企业等主管部门应当在各自职责范围内，做好农业综合开发管理工作。

第二章 项目管理
第九条 农业综合开发项目立项应当符合下列基本条件：
（一）土地治理项目，应当有水源保证，有防洪设施和基本的灌排骨干工程，连片治理的土地面积，平原地区不小于1万亩，丘陵山区不小于1000亩；
（二）多种经营项目，应当符合国家产业政策和当地农村经济整体发展规划，具有可开发利用的自然资源，生产的产品有市场需求；
（三）农业科学技术示范推广项目，应当符合国家农业科学技术政策的要求，推广的科研成果属于省部级以上科技主管部门鉴定的先进科技成果，并有相应的科研教学单位作为技术依托。
第十条 农业综合开发项目由建设单位提出立项建议，经县（市）或者市（州）农业综合开发行政主管部门会同有关部门共同论证；由农业综合开发行政主管部门提出申请，并提交项目建议书和可行性研究报告，逐级审核上报；由省农业综合开发行政主管部门组织有关部门和专家评估论证后进行审核认定，报国家农业综合开发行政主管部门批准后实施。
第十一条 农业综合开发项目批准后，建设单位应当按照批复的计划组织实施。因特殊情况确需调整的，须按本条例规定的审批程序重新报批。
第十二条 农业综合开发项目的扩初设计必须按照国家有关规定报有关行政主管部门批准。工程建设单位应当按照批准的设计组织实施。
第十三条 农业综合开发建设项目中的单项工程投资额在五十万元以上的，必须实行招标投标。建设工程的招标投标工作，由项目建设单位负责组织。项目建设单位实施建设工程招标投标时，必须严格遵守国家招标投标法律的规定。
第十四条 不属于招标的无偿使用中央财政专项资金和地方财政配套资金的项目工程建设，工程所需的主要设备、材料由项目建设所在地的农业综合开发行政主管部门组织建设单位进行统一采购。
第十五条 项目建设单位必须对工程质量负全面责任。对于专业技术强的农业综合开发项目，项目建设单位应当委托具有相应资质的单位进行工程质量监理。工程监理单位必须依据建设工程技术规范，全面履行监理合同。
第十六条 农业综合开发项目建成后，项目建设单位应当按照国家有关规定向农业综合开发行政主管部门申请验收。农业综合开发行政主管部门应当按照国家有关规定组织有关单位对建成后的项目进行验收。
第十七条 农业综合开发项目竣工验收合格后，应当明确产权。凡由国家投资形成的资产，属国家所有，由项目建设所在地的农业综合开发行政主管部门向有关行业行政主管部门办理工程设施、设备等移交手续，确定工程设施、设备等资产的所有者、使用者；凡属财政补助性质的投资，由接受补助者享有财产所有权。
第十八条 工程项目移交后，工程管护所需的费用，按照谁受益谁负担、以工程养工程的原则筹集。
第十九条 验收合格后的农田水利设施，可以实行拍卖、租赁、承包等多种方式确定所有者和经营者，实行租赁和承包经营的，应当依法签订合同。

第三章 资金管理
第二十条 各级人民政府应当采取积极措施，鼓励、支持、引导各种经济组织和个人多渠道筹集农业综合开发资金。
第二十一条 农业综合开发项目立项批准后，地方财政配套资金以及其他配套资金应当及时足额到位。市（州）、县（市）财政配套资金不落实的，不予拨借中央财政专项资金和省财政配套资金。
第二十二条 无偿使用财政专项资金，实行县级财政报帐制。
有偿使用财政专项资金，必须依法办理担保手续，同时签订借款合同，明确债务人，确定还款额度和期限。
第二十三条 农业综合开发行政主管部门应当加强农业综合开发资金管理，建立健全财务会计制度。
第二十四条 农业综合开发资金必须专款专用，任何单位和个人不得截留、挤占或者挪用。
第二十五条 农业综合开发行政主管部门应当协调金融机构，统筹安排银行贷款，充分发挥农业贷款的效益。
第二十六条 各级人民政府的审计部门依法对农业综合开发资金的使用情况进行审计。各级农业综合开发行政主管部门根据工作需要，可以委托社会中介组织对农业综合开发项目建设资金进行审查。
第二十七条 正在建设的农业综合开发项目，因条件发生重大变化致使经济效益差或者出现不可避免的风险时，省农业综合开发行政主管部门可以根据具体情况，对投资进行适当调整，需要报国家农业综合开发行政主管部门批准的，应当报国家批准。

第四章 法律责任
第二十八条 对违反本条例规定，弄虚作假骗取农业综合开发立项的，由省农业综合开发行政主管部门取消其立项资格，收回中央财政专项资金和地方财政配套资金。
第二十九条 违反本条例第十二条规定，建设工程的扩初设计未经批准进行施工的，或者违反本条例第十五条规定，建设单位未按规定委托工程质量监理的，按照国务院《建设工程质量管理条例》的有关规定处罚。
第三十条 违反本条例第十三条规定，应当进行招标投标的建设工程而未实行招标的，按照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定处罚。
第三十一条 违反本条例第二十四条规定，截留、挤占或者挪用农业综合开发资金的，由省农业综合开发行政主管部门责令其限期归还被截留、挤占或者挪用的资金；对单位主管人员和直接责任人员由其所在单位或上级行政管理机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 各级农业综合开发行政主管部门或者相关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级行政管理机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附则
第三十三条 本条例自公布之日起施行。


2001年5月25日