行政权力、个人自由与行政听证
【内容摘要】行政听证的目的在于弄清事实，发现真相，其核心是质证，即“给予当事人就重要事实表示意见的机会”；其本质是公民运用法定权利抵抗行政机关可能的不当行政行为，并缩小公民和机关之间因为地位不对等所造成的巨大反差。行政听证制度已经成为现代行政程序法中的核心制度，建立并完善这一制度对于保障公民权利，实现社会公正，保证依法行政，保护个人自由，有着十分重要的意义。
【关键词】行政听证程序 行政权力 个人自由 自然公正
【The summary】 The purpose of administrative hearing lies in clarifying the fact, find the truth, its core is cross-examination, namely " offer parties to express the chance of the suggestion on the important fact "; Its essence is that a citizen uses the legal right to resist the possible improper administrative behavior of administrative organ, narrow because the reciprocity enormous contrast caused of the status between the citizen and organ. The system of administrative hearing has already become the key system in the law of modern administrative procedure , setting up and improving this system for ensuring citizen's right, it is just to realize the society, guarantee to administer the state according to law, protect individual freedom, there are very important meanings.
【The keyword】 Administrative hearing procedure Administrative power Individual freedom Just naturally
在读者读这篇文章之前，作者有必要声明本文试图用政治学、法学、经济学等诸多学科的有关知识，粗线条的勾画出行政听证制度为限制行政权力的高速膨胀以及捍卫个人自由而存在之必要性，而非对当代中国的行政听证制度作以具体的考量。因此，本文看起来更像是一篇政治学论文，而非法学论文。
首先，我认为有必要对听证制度是如何导入行政领域的以及行政权力的扩张而对原有的行政听证制度的影响?
“听证”一词原指在审理案件过程中，应听取双方当事人的意见的制度，它最初是用于司法裁判权的行使，使司法审判的一项重要内容，后来听证制度得到扩张并且首先被移植于立法领域，形成了立法的听证制度，它是指立法机关为制定出适度、可行、科学的法律法规，一方面要听取大众的意见，“须听取公众的声音”，是法律法规能够反映并维护公意；另一方面，立法者不会总是全能全知的，在具体问题上肯定会有学识上、经验上的不足，这就要借助于该方面的专业人士的意见，防止“片面立法”和“立片面之法”的局面出现，在后来随着行政权的扩张，听证制度被广泛应用于行政领域，形成了行政听证制度，它是指行政机关在依行政职权做出对行政相对人或公众权利、义务有影响的行政行为之前，必须就该问题听取利害关系人或公众意见的一种程序性制度。但在当代，行政权力通过立法机关（代议机关）的立法授权而扩张，并因此而获得对部分社会关系予以调整的立法权以及对部分民事纠纷予以裁决的准司法权。这使得原有的行政听证制度也发生相应的影响，即原有的行政听证制度由单一的执法听证转变成为，实质包括行政执法听证、行政立法听证、行政司法听证。其中行政立法听证应参照立法听证，即在制定行政法规、规章时也应听取公众或该方面精英的意见；而行政执法听证是指行政机关在行政相对人做出具体行政行为之前，必须听取当事人的意见，以避免行政机关的恣意独断，以保障当事人的合法权益。
其次，作者认为有必要对行政权力的现状予以说明。我们不得不承认，行政权力正在侵蚀我们这个社会赖以生存的民主基础，它由于自身的巨大危险特征以及在特定情况下立法机关对于其授权，使他能够快速膨胀。当行政权对立法权、司法权的入侵，我们麻木，甚至淡然处之。但我们必须明白，行政权力的扩张必然会对我们的自由空间造成挤压，这就意味着我们个人空间的减少。放纵行政权的扩张，便意味着我们自己给自己头上放了一把利剑！我们该何去何从？ 限制行政权已经成为当务之急！行政听证制度或许能帮上我们这个忙！ （当然，行政听证制度并不是约束行政权的唯一途径，但它却是适用于行政管理的全过程的一种程序）
接下来我们会对行政听证制度在行政立法领域是如何捍卫个人自由而防止行政权力之恶意侵犯的而予以讨论：
在陈述这个问题之前，我认为有必要对代议制的恶予以批判，因为从某种程度而言，代议制度要对行政权扩张负责。
在现代国家，人们便帮公意，人们透过群体决策这种最能表达公意的方式而行使立法权，并形成一种制度。这便是代议制，中国也不例外，这是迄今为止为政治家创造的（在一些国家是自生自发声生成的）最优秀的组建政府和政府运作模式。这样地模式是建构在卢梭的人民主权说之上的。该学说认为，主权在民，政府权力来自人民，该为人民服务，对人民负责，否则人民可以废除，改变政党，罢免官吏，而人民通过选举代表以实现对国家的治理。因此，代表（议员）是公众的代理人，要根据后者的意见行事，即使自己与公众的意见相左。但随着时间的推移，有些事情改变了，正如有一个经济学类似的例子: 在现代公司治理结构下，股东对经理层影响日益衰微，这是因为随着股东的多元化，经理们多代表的股东越多，经理的自由裁量权越大。在政治生活中，特别是在代议制中发生的情况与公司的情况类似。单个民主选举已经难以实现对于代表的监督了，这就让我们对此产生怀疑：通过代议制的代议机关制定出的法律究竟是维护多数人利益的还是代表们为少数人的私欲而制定的？ 是某次代议制的会议中的某个多数派的意见还是已经倾听过公众们的声音？它是否代表民意？它在多大程度上代表公意？更要命的是由代议机关通过的这样的法律却在我们的生活中的发挥着重要作用。我们说我们是法制社会毋宁说我们是被法律统治的社会。个人自由与强制约来越多的取决于立法。但在选民与代表之间的联系已经出现一定程度上的裂痕的情况下，立法者们如何保证这部法律的公正？于是，出现这样的事实：政府官员们的权利不断扩大总是与我们代议机关通过的这些法律有关。为什么会这样呢？原因有二：其一是行政权自身具有危险性，它无时无刻的梦想扩张，但立法权、司法权甚至与公众对它的监督，使他无从下手。所以他需要一个合理合法的理由去作为旗帜进行扩张，而脱离了公意的代议制（此时它是缺乏甚至无监督的）使他有机可乘，于是他对于立法机关的诉求日益增多；其二十代议机关的本身的立法活动仅仅依据的某次代议会议中占多数人的意见而进行，公意被弃之不顾，，这也就造成这样一种局面。对行政机关给与授权而对公众是否同意在所不问。此种授权往往是满足立法、行政二司之私欲而又危害个人自由的，当这种授权发展到登峰造极便是立法者通过授权而将部分立法权给与行政机关形成立法权。行政机关对于行政权力的随意授权算是越权渎职，那么立法机关对于立法权力的随意让渡算是什么？但我知道，有了立法权以后的行政机关将会更加可怕，因为它们有了使自己行政行为合法化的“净化器”，事前动用行政立法使之合法化，然后可以为所欲为。并且行政机关有一个通病，那就是它们只有一个出发点:动用自己职权有效而便利的管理这个社会，除此之外，他们不会考虑其他，它们比立法者更可怕，因为即使是立法者也要遵守制定法律的程序（立法法），而行政机关通常无所顾及。
行政立法专断产生了，它的产生，便同时意味着我们个人自由被置于危险的境地。“对于个人自由而言，最大的敌人莫过于政府。政府每多进一寸，我们的个人自由空间将萎缩一丈”[1]。
那我们该如何防止这种行政立法专断局面的出现呢?从长远来看，应该将行政权对立法权的侵蚀予以禁止（虽然这点争议很大）。单从短期来看，行政立法听证制度是现阶段最佳的限制行政权对立法权戕害的应急方案。建立行政立法听证制度可使公意得到充分而直接的表达，实现行政立法民主。它实质上使行政立法机关与公众之间有了一种思想互动，使社会各个阶层的利益诉求得以倾听，有效的防治行政立法专断，实现了行政立法制度的公开化、透明化、使得行政机关听取民意后以便于全面的准确的使各种人民利益诉求在行政立法中得到最大程度的体现。更重要的事：它使这种约束行政立法权的思想得以法律化，迫使行政机关予以遵守，我称之为“给利斯坦安上笼头”。[2]
接下来，我们有必要对于行政听证制度在行政执法当中的作用予以阐述（主要是如何减少公共稀缺资源的浪费）。
行政制法领域或许是公共资源稀缺资源浪费最为严重的地方，造成这一局面的原因是多方面的，但有一种原因是与行政权力入侵司法权的原因是一样的，那就是行政权自身所具有的危险性。它的易扩张性和侵犯性也是造成行政权拥有一部分司法权的重要原因之一。当然，这只是一部分客观原因，在这里作者想要通过考任、聘任等方式取得行政职务的，这使得他们是对上级负责而不是对人民负责的，这使得他们只从行政管理的便利性和有效性出发考虑问题，而对其他方面特别是如何理性配置社会资源等方面难以顾及。其二，行政机关的决策制是首长负责制，即“精英管理”而非“群体决策”，追求的是“效率优先，兼顾公平”，但细细想想，我觉得还是有问题的。首先，我们得承认首长是一个人，是的，人是有理性的，他在首长的位置上，或许能说明他的理性可能比身为平民的我们要多一些（有时还不一定呢），但是人的理性也有不及的地方，它也要受到生产力发展水平，自身认识水平等主客观方面的限制，这就是理性的非及性，这是一种必然性。因为，随着生产力水平的不断发展，社会分工的不断细化，任何人都不能掌握社会的全部知识，换句话说，每个人都不是全能全知的，每个人就自己所接触到学习到的那部分知识或许更多一点的知识所熟识。首长是人，首长不能全能全知的，那么首长也会犯错误，但由于行政首长负责决策机制的原因，首长犯错便意味着整个行政机关的犯错。在经济学上，任何行为都必须遵循利润最大化的原则，即投入成本，所获收益最大。借鉴经济学上的这个理论，我们可以说行政机关的犯错便意味着公共管理成本在这个时候没有最小化，这是公共资源的浪费，非理性的对公共资源进行了配置；其三，对第二点的讨论，我们是建立在承认人的“理性非及性” 基础上的，换句话说，首长们犯错只是因为理性不及，是一种善意的犯错。而在现实生活中，更多的是政府官员们恶意的犯错，如受贿、贿选等。这也都造成公共资源的一种“挥霍”[3]。
但既然政府会“犯错”，那么法律就有必要建立一个“纠错”或“放错”程序来予以救济。其中，方法之一便是给行政机关以更多的程序义务，对行政相对人或公众享有更多的程序权力，以达到权力的平衡。行政听证制度便是一个例子。
在行政执法过程中，以行政机关作出具体行政行为为主。若行政机关仅凭先前的证据或材料，而不给与当事人以发表意见的权利（听证），而作出具体行政行为，若此行为是合法的、有效的，则相对人无话可说，若此行为时不适当的，甚至于是违法的，并且由于行政的现行有效性，该错误决定会先于执行，这会给当事人造成巨大危害，也同时增加了解决纠纷的社会成本呢，造成公共资源的浪费。在引入行政听证制度后，表面上看来，行政机关非但没有减少成本，反而增加了负担，但我们明白“秩序是协商而定的，而非通过服从赢得”。行政机关在作出行政决定之前，给当事人对事实或法律问题予以表示意见的机会，以提高行政机关作出行政决定的科学性或合理性，避免了因决定的程序或实体方面的问题而由行政机关“反复解决”增加了社会运行的总成本。
在对行政听证制度对行政执法的作用分析完毕后，我认为有必要对个人自由与行政权力之间关系作用分析。
个人自由首要的要求是对人身的个人占有，而不是被他人占有（奴役）或某个集体的占有（计划经济体制下对人身的归集体而非个人），其次，便是自由，迄今为止，还没有哪一个学者对自由下过最准确的定义，我个人认为，自由是“独立于他人的专断意志”，它包括很多方面，应划分为经济自由与其他自由，其他自由包括政治自由等各方面各个层次，而其恶其他自由都是从属于经济自由。自由在各自的领域会浮生出各自的权利，这是自由所使用的结果，但最重要的莫过于财产权，即私有制。正如巴斯夏“如果我们不对我们人身加以扩展，我们何来自由？ 如果我们不对自由加以利用，我们何来财产权?”。①它是人身自由的发展，又是人生自由的保障，在私有制形成后，人们开始用剩余产品交换。
①[法] 克洛德•弗雷德里克•巴斯夏.财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文粹.贵州：贵州人民出版社，秋风译，2004年版.
上述个人自由的陈述表明，自有是一个多层次的系统。政府不仅仅保护个人自由，还应当加强私有制，自由市场的保护。此种保护不是对自由市场贸易自由等方面的干预，而是政府应扮演“守夜人”[4]的角色，即只给“否定性”（禁止性）的区域或空间，在此空间之外，由当事人自行决断，但当我们回顾政府行政管理的发展轨迹时，发现，行政权力不是萎缩而是日益膨胀，政府往往给与我们的只是“肯定性”的区域或空间（各项自由权）,个人自由空间得到压缩，我们的自有被侵害。
为了防止巨大的行政权力演变成专横的暴力，以程序制约实体，以程序的自然公正最大限度保障实体 的合法公正，正如一位法学家所说“一部健全的法律，
如果用无端的专横的程序去执行，不能阿胜良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，不能发生良好的效果。”这就有必要建立行政程序的监督机制，而在这些 程序中，听证制度尤为重要。以程序制约实体，以听证约束公权力，对行政权力的最严厉约束便是个人自由的最高捍卫。
最后一部分是中国的现行的听证制度的几个问题予以陈述，中国现行的听证制度问题很多，但限于篇幅，我只能就少数问题予以阐述。
一是，听证源于英国普通法上一项古老的传统——“自然公正”原则[5]，这项原则包含两个基本方面：一是，一个人不能成为自己或与自己有关案件的法官；二是，一个人作出对他人有重大影响的决定之前，应听取他人意见。但令人遗憾的是，中国在借鉴一个方面的同时，却又在学习前一个方面的过程中摧毁另一个方面。最明显的就是行政听证的主持人制度。由于行政听证在某种程度上具有准司法性，听证主持人与程序公正紧密相关，人们要求主持人应具有一定的中立性，并根据自然公正原则的第一个方面，主持人应不是听证当事人的任何一方，即行政机关或相对人。但现实是，听证的公正性面临着行政的主持人及其他组织者，一般就是行政机关所指派，在此情况下，听证的程序公正应当如何保障呢？
1、听证的可操作性太差。对行政听证规定简单，并散见于各部法律之中，几乎没有操作性，在听证主体方面，为规定听证举行的组织者，听证主持人的超然规范，对听证的证据种类、举证责任方面立法上是空白的。
2、在行政听证的范围上，没有限制人身自由的行政处罚排除适用听证程序，似乎暗含着立法趋势是对财产保护重于对人身权保护基础；但前文所述，人身自由是享有包括财产权在内的所有权的基石。这样的立法趋势是本末倒置的，应将听证的范围扩大至一切行政机关所作的行政行为。
3、关于行政听证的效力问题听证会的效力有多大？会在多大程度上影响行政行为的作出。这也就是中国行政听证问题面临的最大问题。因为中国的行政听证制度尚未健全，更何谈效力问题。而且中国行政听证制度的现状基本上是“不听白不听，听了也白听”。但我们还是有必要对外国的一些做法予以借鉴，我个人认为，听证会以纪要在行政机关的具体行政行为中可以作为参考意见，在抽象行政行为，则可作为唯一证据。但在法院的审理当中，应当作为参考性的意见。