您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

试析表现代理构成及与相关罪名的关系/田永伟

时间:2024-07-26 08:38:02 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9982
下载地址: 点击此处下载
试析表现代理构成及与相关罪名的关系

田永伟


表现代理,在《合同法》出台前,这一行为便广泛存在于日常生活中,尤其是随着国家市场经济体制的日趋完善,集团公司的不断建立,这种行为便更深入地存在于民商事交往过程中。《合同法》生效后,这一行为得到了法律的认可和规范,标的数额较小,相对人较少,关系较为简单的表现代理行为,司法机关以法为据易于决断,而标的额较大、人员较多、关系相对复杂的表现代理,则为司法机关如何运用法律,运用何类法律带来相当大的困难,下面,以一案例述之。
东方集团公司是以经营饮料为业务的有限责任公司,为拓展市场业务,在全国各地多个省会城市设立销售网点,设立过程中,集团公司对于城市业务经理履行了全面的授权委托手续,并为每个销售点刻印了“东方集团公司驻XX市业务专用章”,该章用于本集团公司在所在城市的业务往来。1998年,东方集团公司在某省会城市设立销售网点,委托A为城市经理,B为公司业务员。2002年10月份,B模仿真印仿造了“东方集团公司驻某市业务专用章”,并于2002年10月至12月,未出示相关证件的情况下,利用此章对新老客户签订空调购销协议20份,其中新客户10份,老客户10份,并即时交货,B以低价直接倒卖到本市其它空调销售商铺,从中非法获利120万元。后新老客户向该市城市经理A主张债权时,A并未直接给付200万元货款,而是举报当地公安机关。公安机关在对案件审查过程中,对案件性质产生了争议,一方认为,B的行为不涉嫌犯罪,只为民法上的表现代理。另一方认为,B的行为涉嫌仿造公司印章罪,还有的认为,涉嫌合同诈骗罪。
本案如何解决,笔者认为应该从以下几个方面着手分析。
一、表现代理的构成
表现代理,属于无权代理的形式,但因行为人与相对人有业务往来或者其它关系,而该行为被第三人认同为相对人的行为,第三人以对相对人的信赖为基础与行为人进行活动,由此产生的法律后果由相对人承担责任。《合同法》对无权代理进行了明确:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
此案件中,B对20名客户签订合同的行为,笔者认为应该区别对待。对于曾经多次与B接触过的老客户而言,应构成合同法中的表现代理。B因前几年曾经多次与这部分客户接触,对于B私刻印章的行为,客户们并未引起注意,只是见到了合同书上的印章,认为是销售网点继续签订合同的行为,以普通人的心理衡量,并不存在过失,符合表现代理的相关要件。
对于其它新客户行为,是否构成表现代理则值得商榷。新客户在与B签订合同时,应当尽到注意义务,应全面认真地审查B所能提供的营业执照、授权书等原件或加盖印章的复印件,同时一并审查业务章的真伪。二者签订合同是成立的,但是否有效,则要看新客户的主观为善意还是恶意。恶意串通的而签订合同的,是无效的合同,给集团造成的损失由B与新客户承担连带责任。若为善意签订合同,则由东方集团承担赔偿责任后,向B行使追偿权。善意时,因B与客户的合同已经签订生效并履行完毕,故不存在效力未定的问题,效力待定合同,只能存在于合同生效后,合同履行完毕前,对于标的物已经全部交付履行完毕的合同,催告追认已经失去意义。
二、仿造公司印章罪及合同诈骗罪的构成
仿造公司印章罪,明确于刑法第六章妨害社会管理秩序罪一章中,属于扰乱社会秩序罪一节。该罪主体为一般主体,客体为妨害社会管理秩序、扰乱社会秩序的行为,主观方面为直接故意,客观方面为伪造印章的行为。B是否构成伪造公司印章罪,前三个构成要件符合,而客观方面伪造印章行为如何界定则十分复杂。笔者认为,有刻印这一行为还不能构成此罪,参照刑事法律规范的三个特征即刑事违法性,严重的社会危害性和应受刑罚惩罚性,B由此行为导致东方集团公司损失200多万元,扰乱了当地社会秩序,故B的行为构成伪造公司印章罪。
合同诈骗罪,则是规定于扰乱市场秩序罪一节中,该罪的主体为一般主体,客体为扰乱市场秩序,主观方面为故意并以非法占有为目的,客观方面为签订、履行合同过程中的骗取行为。刑法第二百二十四条规定了合同诈骗罪构成的五类情况,最后一项为兜底条款。结合法典及相关理论,B伪造印章后以集团公司的名义进行经济活动,属于冒用他人名义签订合同,令被害人陷入错误认识,并交付财物从而造成重大经济损失,B的行为符合合同诈骗罪的构成要件,构成合同诈骗罪。
而在B伪造公司印章与合同诈骗的行为中,二者系牵连犯,伪造公司印章的目的是进行合同诈骗,应成立单一的罪名合同诈骗罪。
三、表现代理与合同诈骗罪的关系
就伪造印章进行合同诈骗的类似案件,有人提出,构成表现代理即不成立合同诈骗,成立合同诈骗就不成立表现代理的说法,对此理论,笔者持不同观点。
笔者认为,二者并不矛盾,可适时适事应用于具体案件。民法是调整平等民事主体的人身权,财产权关系的法律规范。调整财产权方面的主要目的是保护私权,保障正常的民商事交易关系,最大限度地保护当事人的合法权益。刑法则是运用刑罚权维护社会秩序,惩罚犯罪的强制性规范。刑法惩罚的对象是具有严重社会违法性的人,目的是预防犯罪,维护社会的正常秩序。
合同诈骗罪中,因大部分犯罪分子在骗取财产后,挥霍一空,给被害人经济上造成重大损失。善意第三人可以按照《合同法》的相关规定,以表现代理之名义向相对人提出赔偿请求,以最大限度弥补由此受到的经济损失,此过程中,合同相对人在赔偿能力的前提条件下,合同诈骗罪的直接受害人为相对人。
表现代理中,则会出现善意第三人有理由相信行为人之行为,确认为表现代理后,向相对人主张权利弥补损失。若行为人严重扰乱市场秩序,给相对人造成重大经济损失构成犯罪的,亦应依据刑法、刑事诉讼法的有关规定定罪量刑。
对于B的行为,一方面司法机关应该追究其刑事责任,另一方面作为善意第三人的部分客户,可以依《合同法》向东方集团公司提出赔偿请求。此类案件,只有将表现代理与合同诈骗罪有机结合,才能做到既维护正常的合法权利不受侵犯,又打击震慑犯罪维护社会正常秩序,真正做到民法与刑法的有机衔接,发挥各自规范的应有作用。

忻州市人民政府办公厅关于印发《忻州市城市公共交通特许经营实施办法》的通知

山西省忻州市人民政府办公厅


忻州市人民政府办公厅关于印发《忻州市城市公共交通特许经营实施办法》的通知


各县、市、区人民政府,各有关单位:

《忻州市城市公共交通特许经营实施办法》已经2008年2月19日市政府24次常务会议通过,现予印发,请结合实际,认真贯彻落实。



二OO八年二月二十日




忻州市城市公共交通特许经营

实 施 办 法


第一章 总 则

第一条 为了加强城市公共交通行业的管理,提高服务质量,促进城市公共客运交通事业的健康发展,根据建设部《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》、《关于优先发展城市公共交通的意见》、《山西省市政公用事业特许经营管理条例》及《山西省城市公共客运管理暂行条例》等相关法律,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内城市公共交通特许经营活动及其管理适用本办法。

第三条 本办法所称城市公共交通特许经营,是指经市政府依照法定程序,通过招标或委托的方式,授予特许经营者在特许经营期限、范围内从事城市公共交通投资经营并取得合理收益的行为。

第四条 城市公共交通发展应遵循公共安全和公共利益优先的原则。

第五条 城市公共交通特许经营应当坚持公开、公平、公正的原则。

第六条 城市公共交通实行特许经营的目标是实现城市公交行业持续稳定发展,行政监管依法到位,线网结构规范合理,全面提高城市公共交通行业服务水平。

第七条 市建设局是我市范围城市公共交通特许经营的主管部门,可以委托符合行政处罚法第十九条规定条件的专门机构负责具体管理工作。

第八条 发改、财政、公安、物价、工商、税务、国土资源等行政部门,依法按各自职责做好优先发展城市公共交通和城市公共交通特许经营的监督管理工作。

第二章 特许经营的授予

第九条 市建设行政主管部门应当根据城市公共交通发展专项规划,制定城市公共交通特许经营权出让实施方案,报市人民政府批准。

市建设行政主管部门制定特许经营权出让实施方案,应当通过召开听证会或其他公开方式听取公众意见。

第十条 城市公共交通特许经营项目确定后,由市建设行政主管部门通过招标或委托的方式确定特许经营者。

第十一条 市建设行政主管部门应向社会公示招标投标情况或拟确定的特许经营者,公示时间不少于20天。

公示期满无异议或异议不大的,由市建设行政主管部门报市人民政府批准后与中标者签订城市公共交通特许经营协议,授予其特许经营权。

第十二条 城市公共交通特许经营者应具备下列条件:

(一)有符合规定数量和规格的客运车辆或相应的经营资金;

(二)有符合规定要求的专用停车场地和配套设施;

(三)有合理可行的经营方案;

(四)有与经营方式相配套的各项管理制度;

(五)有取得相应资格的管理人员、安全人员、司乘人员;

(六)具有承担相应责任的能力;

(七)法律、法规规定的其他条件。

第十三条 城市公共交通特许经营期限6-8年。特许经营期届满后,应当依法重新选择特许经营者。

第十四条 城市公共交通特许经营者在特许经营期间,经评估能够完全履行特许经营协议的,可以在特许经营期限届满前60日内申请延长特许经营期;市建设局收到延期申请后,应当按本细则第九条规定向社会公示后,20日内作出是否准予延期的决定。

第十五条 城市公共交通特许经营协议应包括以下内容:

(一)特许人、特许经营者;

(二)特许经营项目名称、方式、内容、区域、期限;

(三)服务的质量、安全标准以及保证持续提供服务的措施;

(四)价格和收费的确定方法、标准以及调整程序;

(五)特许经营权处分与混业经营的限制;

(六)特许经营状况的评估期限、方式;

(七)设施、设备的权属、处置、移交、养护、维修与更新改造;

(八)补偿约定和履约担保;

(九)特许经营协议的变更与终止;

(十)违约责任;

(十一)争议解决的方式;

(十二)双方认为应当约定的其他事项。

第十六条 城市公共交通特许经营者应当遵守下列细则:

(一)执行城市公共交通行业服务标准和规范;

(二)科学合理制定年度经营计划和调度方案;

(三)按照国家安全生产有关法律、法规和行业安全生产标准规范,组织安全生产;

(四)按照市建设局核准的线路、时间、站点、班次、车型和配车数组织营运,经营过程、线路、班次等需调整,应向主管部门提出申请,经批准后,社会公示7天后,方可投入运营。

(五)公交车型选择双开门、双燃料、低底盘,达到欧Ⅱ排放标准的车型,投入运营要定期对车辆进行检查、保养、消毒,保持车辆整洁卫生、服务设施齐全,车辆技术、安全性能和环保指标符合国家有关标准;

(六)执行政府价格主管部门依法核准的价格;

(七)经主管部门监制设置营运标志、车辆自编号、禁烟标志及老、幼、病、残、孕专座;

(八)对从业人员进行职业道德、专业技能和安全教育培训,经主管部门考核合格后,持证上岗。

(九)接受乘客和主管部门的监督,受理并妥善处理乘客投诉。

(十)义务承担社会公益服务,严格执行70岁以上老年人、革命伤残军人免费乘车和学生半费乘车的规定,及时完成政府和主管部门安排的各项公益性社会运输服务。

(十一)建设GPS三级监控调度系统,利用技术手段监控车辆的运营服务,接受主管部门监控。

(十二)有偿使用城市公共交通站场服务设施,并接受监管单位监督管理。

(十三)实行城市公交无人售票,逐步推行城市公交IC卡的使用。

第十七条 城市公共交通特许经营者在公交线路特许经营期限内因解散、破产和其他原因单方提出解除特许经营协议的,应提前3个月提出书面申请;在市建设局同意解除特许经营协议前,特许经营者应当保证正常的经营与服务。

第三章 特许经营的监管

第十八条 城市公共交通特许经营监管单位具体履行下列职责:

(一)依据《城市公共汽电车管理办法》以及《山西省城市公共客运管理暂行条例》的规定,对公交车运营规划、线网布局、营运许可、规范服务等方面进行依法管理,并结合实际,制定《忻州市城市公共交通运营规范》,并组织实施。

(二)监督获得特许经营权的经营者履行法定义务和特许经营协议规定的义务;

(三)统一规划、安排公交车辆车型选择及线路布局。

(四)依据《山西省市政公用特许经营管理办法》的规定,对特许经营单位进行安全生产检查,设施维护,年度经营审查,合同履行审查等开展监管工作。

(五)在危及或可能危及公共利益、公共安全等紧急情况下,临时接管特许经营项目;对特许经营者违反特许经营管理法规规定的行为,依法撤销特许经营权,并实施临时接管和强制措施。

(六)协助相关部门核算和监控特许经营者的成本,提出价格调整意见;

(七)审核公交车辆广告内容及车身标识,并会同物价部门,确定公交运价结构和收费标准,实行公交公共资源由主管单位管理。

(八)对特许单位实行人员派驻制度,特许经营单位经营管理活动需到主管部门备案。

(九)组织建立公交GPS三级监控系统。实现监管单位,经营企业,单车组实时监督控制。

(十)受理公众对获得特许经营权的经营者的投诉;

(十一)完善公交场站设施建设,实行“站运分离”即主管部门管理公交场站服务设施(公交企业有偿使用),并对公交调试进行监管,对不符合安全标准,不符合营运规范要求的公交车辆,不得离场营运。

(十二)依法组织城市公共交通事业公众监督委员会,定期召开会议,对特许经营中关系到公共利益的事项提出意见和建议。

(十三)依法应当履行的其它职责。

第十九条 城市公共交通特许经营者不得擅自停业、歇业或者终止营运。

第二十条 城市公共交通特许经营者不得擅自转让或者以其它方式处置特许经营权。

第二十一条 城市公共交通特许经营者取得特许经营权,应当按照市人民政府确定的标准缴纳特许经营履约保证金人民币50万元。

第二十二条 市建设行政主管部门应当制定城市公共交通特许经营应急预案,特许经营权发生变更或者终止时,应采取有效措施保证城市公共汽车客运服务的连续性和稳定性。

第二十三条 有下列情形之一的,市建设行政主管部门可以对公共交通线路进行调整和变更:

(一)因道路交通等发展及实施线网优化需要进行线网调整的;

(二)因城市基础设施建设或根据道路状况实施营运调整的;

(三)因其它不可抗力因素需要调整的。

第二十四条 市建设行政主管部门应根据有关考核办法和特许经营协议对城市公共交通特许经营者营运服务状况进行考评;考评不合格的,责令限期整改,并按照有关法律、法规和规章进行处罚。

第四章 法律责任

第二十五条 城市公共交通特许经营者有下列情形之一的,市建设行政主管部门应当责令其限期改正,逾期不改正的,可以撤销特许经营权,并终止特许经营协议:

(一)违反规定以特许经营权设定担保,或者擅自转让、出租运营权,或者擅自处置、抵押特许经营设施、设备的;

(二)未按照法律、法规及有关标准、规范和特许经营协议约定从事特许经营活动,不履行普遍服务义务,或者不履行养护、维修和更新改造义务,危及公共利益、公共安全的;

(三)因经营管理不善,造成重大质量、生产安全责任事故,不适宜继续从事特许经营活动的;

(四)擅自停业、歇业的;

(五)法律、法规、规章禁止的其他情形。

第二十六条 城市公共交通特许经营者有下列情形之一的,市建设行政主管部门应当依法办理注销特许经营权手续:

(一)特许经营期满,特许经营者未申请延续的;

(二)特许经营者丧失行为能力,或者被依法终止的;

(三)特许经营协议事项发生变化,依法解除或者终止特许经营协议的;

(四)特许经营权依法被撤销的;

(五)法律、法规、规章规定应当注销的其他情形。

第二十七条 市建设行政主管部门工作人员有下列行为之一的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:

(一)对符合法定条件的申请人不予受理特许经营申请,或者不依法办理延长特许经营权申请手续的;

(二)不依法采用招标投标方式选择特许经营者,或者在招标投标活动中弄虚作假的;

(三)不依法对特许经营者履行协议情况进行监督,或者不组织对特许经营状况进行评估的;

(四)违法撤销特许经营权、办理注销特许经营权手续,终止特许经营协议的;

(五)其他不履行监督管理职责的行为。

第五章 附 则

第二十八条 本实施办法是城市公共交通特许经营协议的组成要件。

第二十九条 本办法由市建设局负责解释。

第三十条 本办法自2008年3月1日起实施 。

辽宁省人民代表大会常务委员会关于修改《辽宁省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》的决定

辽宁省人大常委会


辽宁省人民代表大会常务委员会公告(第五十六号)



  《辽宁省人民代表大会常务委员会关于修改〈辽宁省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法〉的决定》已由辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2012年7月27日审议通过,现予公布。本决定自公布之日起施行。



辽宁省人民代表大会常务委员会
2012年7月27日




辽宁省人民代表大会常务委员会关于修改《辽宁省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》的决定


  2012年7月27日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过



  辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议决定对《辽宁省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》作如下修改:
  一、将第五条第三、四、五项分别修改为:
  “(三)编制并实施本村建设规划,整顿村容村貌,改善居住环境,办理本村的公共事务和公益事业,支持服务性、公益性、互助性社会组织依法开展活动,推动农村社区建设;
  “(四)依法管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产,教育村民爱护公共财物和设施,合理开发利用自然资源,保护和改善生态环境;管理本村财务和印章;
  “(五)宣传宪法、法律、法规和国家的政策,教育和推动村民依法纳税、服兵役、实行计划生育,督促村民遵守村民自治章程、村规民约,维护村民合法的权益;” 
  二、将第十条第三款修改为:“村民会议由村民委员会召集,每年至少召开一次。有十分之一以上的村民或者三分之一以上的村民代表提议,应当召集村民会议。召集村民会议,应当在十日前通知村民。”
  三、删除第十一条第一项。
  四、将第十二条修改为:“涉及村民利益的下列事项,经村民会议讨论决定,方可办理:
  “(一)本村享受误工补贴的人员及补贴标准;
  “(二)从村集体经济所得收益的使用;
  “(三)本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案;
  “(四)土地承包经营方案;
  “(五)村集体经济项目的立项、承包方案;
  “(六)宅基地的使用方案;
  “(七)征地补偿费的使用、分配方案;
  “(八)以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产;
  “(九) 村订阅报刊的种类、份额及金额;
  “(十)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。
  “村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。
  “法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的,从其规定。”
  五、将第十三条第二款修改为:“村民代表会议由村民代表和村民委员会成员组成,村民代表应当占村民代表会议组成人员的五分之四以上,妇女村民代表应当占村民代表会议组成人员的三分之一以上。”
  六、将第十五条修改为:“村民代表会议由村民委员会召集。村民代表会议每季度举行一次。有五分之一以上的村民代表提议,应当召集村民代表会议。召集村民代表会议,应当在五日前通知村民代表。
  “村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开,所作决定应当经到会人员的过半数同意。村民代表会议的决定不得与村民会议的决定相抵触。”
  七、将第十六条修改为:“村民代表由村民选举委员会在选民登记前组织村民按相邻居住的每五至十五户推选一人,或者由各村民小组推选若干人。但代表的总数不得少于三十五人。村民代表的推选方式和数量由村民会议决定。村民代表的任期与村民委员会的任期相同。村民代表可以连选连任。
  “村民代表应当向其推选户或者村民小组负责,接受村民监督。村民代表不履行职责的,由原推选户或者村民小组取消其代表资格,另行推选他人。
  “村民代表出现空缺时,随时推选。”
  八、将第十八条修改为:“村民委员会实行村务公开制度。
  “村民委员会应当及时公布下列事项,接受村民的监督:
  “(一)本办法第十一条、第十二条规定的由村民会议、村民代表会议讨论决定的事项及其实施情况;
  “(二)国家计划生育政策的落实情况;
  “(三)政府拨付和接受社会捐赠的救灾救助、补贴补助等资金和物资的管理使用情况;
  “(四)村民委员会协助人民政府开展工作的情况;
  “(五)涉及本村村民利益,村民普遍关心的其他事项。
  “前款规定事项中,一般事项至少每季度公布一次;集体财务往来较多的,财务收支情况应当每月公布一次;涉及村民利益的重大事项应当随时公布。
  “村民委员会应当保证所公布事项的真实性,并接受村民的查询。”
  本决定自公布之日起施行。
  《辽宁省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》根据本决定作相应修改,并对条款顺序作相应调整,重新公布。