拆迁的法律调控
杜贵琴
拆迁本身以及拆迁引起的社会问题，成为近年来的社会热点。每每听到、读到类似嘉禾“四包两停”、沈阳户主被困屋内与世隔绝之类的新闻，都让人觉得不寒而栗。在这些事件中，公民基本的权利遭到赤裸裸的摧残，民众对政府的信任、对法律的信仰，都受到了严重挑战。那么，拆迁为什么就这么乱？为什么采取了诸多的措施仍不能杜绝类似事件的发生呢？本文拟从法学的视角对该问题予以探讨，以求教于方家。
一 区别不同性质的拆迁行为
拆迁本身不是一个法律概念，而是社会公众对于出于各种动机和目的拆除原有不动产权利人的构筑物和建筑物的行为的概括。拆迁行为不能一概而论，应当区别不同性质的拆迁行为给予不同的对待。拆迁行为实际上包括两种法律性质截然不同的行为：一种是政府基于公益的目的所为的拆迁行为；另一种是商业组织基于营利动机而为的拆迁行为。两种行为分属公法和私法调整的范畴，当事人在其中具有不同的权利义务。
第一种，政府拆迁。该种拆迁的法律实质是土地所有权人，即国家基于公共利益的需要将授予公民的土地使用权予以回收的法律行为。依据“房随地走”的原则，其效力自然及于土地上之房屋和其他固定设施。顾名思义，政府拆迁中的双方当事人一方是各级政府，一方是拆迁户。该种拆迁具有强制性，通常可能损害拆迁户的利益，所以其唯一理由是“公共利益”。由于双方当事人地位的不平等性，应适用公法予以调整。
第二种，商业拆迁。该种拆迁的实质是市场经济主体通过平等协商所为的一种自愿交换行为，即地产商等商业组织与拆迁户等物权人的合同行为。该种拆迁行为中双方当事人是地产商和拆迁户，双方法律地位平等，故二者的协商交易行为性质是应当是一种民事行为。作为一种交易，实际上是由地产商出资购买拆迁户的土地使用权和房屋所有权、使用权。该种拆迁的动因主要是资本追逐利益的本性。由于在该种拆迁行为中，双方当事人是平等的民事主体，所以主要应当适用私法，尤其是合同法的调整。
二 对两种性质的拆迁行为的法律调整
政府拆迁行为作为一种国家依据行政权力剥夺公民产权的强制性行为，对应的法学概念是否是行政征收呢？“所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地 无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。行政征收具有强制性 无偿性 法定性”，其主要适用于税 费的征收。【1】政府进行拆迁时，依法应当给予拆迁户合理的补偿，并不是无偿的，可见其并不是一种行政征收行为。本文认为，政府拆迁性质上应当是属于行政合同。所谓行政合同，是指行政主体通过与行政相对人缔结合同的形式来行使行政管理职权的行为。在行政合同的缔结中，一定程度上体现合同双方的意志，但行政相对人没有选择相对人的权利，也没有拒绝缔约的权利。由于行政拆迁是政府出于公共利益所实施的公法上的行为，所以行政合同不应当纳入民法的调整范围，应当由行政法律及相关法规调整。对于拆迁中最容易引发矛盾的补偿标准问题，西方发达国家如英美法等国主张应当给予充分的补偿。如何理解“充分”的含义，有这样一个案例，某甲建设一工厂，遇有政府拆迁需拆除，此时，政府不仅应当补偿某甲的直接损失，还应当赔偿其未来一定年限的正常利润的损失，这就是所谓的充分损失，如同《合同法》中的赔偿实际损失的效果。但是，我国是否可以照搬英法等国家的作法呢？充分的补偿固然有利于保护拆迁户的利益，但充分补偿的前提是国家有雄厚的财力。我国作为一个发展中大国，百业待兴，需要大量的资金，所以，限于财力，我认为，在当前政府拆迁中应当适用适当补偿的原则，所谓适当补偿就是一种对直接损失的补偿。同样使用前一案例，即政府只补偿甲因工厂拆除而导致的厂房和机器设备等的损失。
商业拆迁作为一种民事行为，实际上是一种交易行为，应当适用民法尤其是《合同法》的调整。地产商等资本所有者积极推进拆迁，实际上是为了实现资本增值的本性。市场经济的一个基本的前提就是假设在这个市场上的主体都是“理性人”，对于自己的利益有最好的判断，并因自己的判断和行为承担相应的后果。所以在拆迁协商中，应当允许当事双方自由协商，以实现各自利益的最大化。依据合同法的基本原则，合同双方具有自由缔约的权利，这一权利中包括选择相对人的自由，商定合同内容的自由，约定解决争议方法的自由等。具体到商业拆迁，在拆迁过程中，首先应当由作为拆迁动议的提出方，即商业组织向合同的另一方即拆迁户提出拆迁的具体条款，比如拆迁的范围，时间，拆迁补偿和安置标准等内容，作为向拆迁户发出的要约。拆迁户在收到要约后，享有承诺的权利。所谓权利，意指权利人可以行使也可以不行使，即拆迁户如对要约内容不满意，可以不予承诺，或者提出自己认为适当的合同条款，作为对要约人的反要约。通过双方的反复的协商，如果能够达成一致，那么，依据理性人的假设，无疑双方都寻求到了自己最大化的利益，自然便于顺利履行，通常不会因利益的失衡而发生严重纠纷。如果无法达成一致，那么应认为是民事主体对自身权利的处分，他人无可非议，作为平等主体的商业组织当然也无权对他方的人身或者财产实施强制行为，否则应当承担侵权责任乃至刑事责任。当然，为了防止拆迁范围内个别人的拒绝要约而使的为大多数人认可的合同无法缔结，可以规定在某一拆迁范围内，如果同意要约的拆迁户达到总户数的一定比例（比如2/3或者4/5，这主要是一种技术性操作），那么不同意要约的拆迁户具有强制缔约的义务，以保证大多数人的利益。
三 拆迁混乱局面解读与治理
如上所述，实际上不同的拆迁行为性质炯异，分别适用不同的法律来调整，本来是泾渭分明的。可是，为什么我们总是听到、看到因拆迁引发的过激行为呢？比如群体上访甚至自焚？
对于政府拆迁，最要害的莫过于对“公共利益”的认知。因为“公共利益”是政府可以强制拆迁而无须充分补偿的唯一理由，对拆迁户利益有着莫大的影响。所以，我们应明确界定何为“公共利益”。对于公共利益的判断应当基于利益相关者中的大多数人的意见而定，而不应由哪个部门或哪个领导决定什么是公共利益。为了正确界定公共利益的范畴，立法层面上应当考虑采取列举法或排除法对公共利益进行限定，或者列举供暖，交通等作为公共利益的范畴，除此而外都不得以公共利益之名进行拆迁；或者明确将商业建设，比如商品房建设、商场建设等排除出公共利益的范畴，以防止公共利益被滥用。在实际的操作中，应当在拆迁决定作出前，举行由利益相关者参加的听证会，广泛的听取民意，由参加者投票决定某项拆迁是否属于公共利益的范畴。
实际上我们所说的问题主要发生在商业拆迁领域。一方面因为现实中存在的拆迁行为绝大多数属于商业拆迁，另一方面因为商业拆迁的民事性质在现实生活中已经发生异化。我认为，如果我们的拆迁遵循了前文提及的区别对待法则，绝对不会导致如此恶性的后果。但现实是，我们的一些地方政府出于种种的利益动机，比如打造政绩工程，获取土地差价甚至官员个人的寻租行为而不适当的介入了商业拆迁，使的性质单纯的民事拆迁行为复杂化，公权力不适当的侵入私法的范畴。由于公权力的介入，拆迁户几乎丧失了谈判能力，无法自由的与以政府强制力为后盾的商业组织协商合同内容，其除了接受以外别无他法，否则就会被视为“钉子户”而强制拔除。拆迁户即使对这种侵害自身权益的行为提起诉讼，也往往由于地方政府对案件的干涉使得受损的权利无法恢复。在走投无路的情况下，拆迁户才被迫采取过激行为，以期引起高层的重视，对其权利予以救济。要想切实的改变拆迁的混乱局面，实际上早已超越了私法的范畴，主要应期望公法尤其是行政法律法规的贯彻执行，实际上，依据行政法的基本原则，行政机关的职权是法定的，其既要不缺位，又不能越位，进入其不应当进入的领域，比如民事领域。要想改变目前的混乱状况，关键是要健全法律和监督制度，通过完善法治、严格执法和新闻舆论等监督方式，加大政府机关及其领导人员的违法成本，使其不敢违法，不能违法。唯有当不适当的政府行为从拆迁行为中隐退的时候，才能还原商业拆迁民事法律行为的本来面目，改善拆迁户的缔约地位，使其可以通过与商业组织的谈判而最好的保护自身的利益。作为市场经济的主体，唯有其自己才明白自己的真正利益所在，既包括拆迁户也包括商业组织，假设没有预期利润，那么，作为具有逐利本性的资本是不会将自己陷入其与拆迁户达成的契约的约束中的。
拆迁不当引发如此严重的社会问题，我们理应给予重视。法律应保护社会的公正和一般拆迁户的基本的生存资料，防止弱肉强食的丛林原则在文明社会重演。为此，法律必须正确界定“公共利益”的范畴，必须斩断地方政府不当的伸向拆迁户的“手”，而还原商业拆迁本来的民事属性，通过市场的“看不见的手”来调整拆迁双方的利益关系，在保证我们城市化、 现代化进程的同时，保证社会的正义，维护民众对于政府和法律的信心。
注释：
【1】 姜明安《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社 1999年第一版 第217页
杜贵琴，北京工商大学03级民商法学硕士